浅析我国表见代理制度思维导图

有观点认为，“表见代理是指行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理”，依该观点，只要客观上有使相对人误认为无权代理人有代理权的情形，即使被代理人没有过失，表见代理成立，即：主观上相对人为善意(无论有无过失)，客观上具有使相对人相信行为人具有代理权的某种客观情形。该观点的理由就是表见代理制度的立法根据，也就是表见代理制度的法理价值保护的对象：交易安全。

虽然该观点在保护交易安全上有其贡献，但是该观点的不足也是显而易见的，即一定程度上违反了民法的公平原则。在表见代理中，如果被代理人对无权代理的发生毫无过错，仅存在某种原因就需要对无权代理行为产生的法律后果承担责任，这对被代理人显然是不公平的，不仅没有法理上的依据，也不符合情理。举例而言，如果与被代理人无任何关系的无权代理人，利用伪造的印章、合同书等与相对人订立合同，其伪造的文件达到以假乱真的程度。依据该观点，相对人完全有可能无法判断代理证书的真假，构成“不知”或“不应知” 代理人无代理权的善意从而构成表见代理;实际上，相对人在与无权代理人之间原来并不存在任何信赖关系的情况下，未对虚假的代理证书作必要的审查也未尽到谨慎交易义务，该“有理由”不能构成相信无权代理人有代理权的充分理由。

还有一种观点：构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定牵连性，即被代理人有一定过错为前提，以相对人有充分理由相信行为人有代理权(善意)为条件。

该观点将被代理人的行为作为考量被代理人过错的标准，理论上具有合理性，实践中也较易操作。代理权撤回或消失后，被代理人自身有过失，末采取防止原代理人继续为代理行为所必需的措施(如收回授权委托证书、公告声明代理权的终止、向所知的相对人发出通知等)，致使相对人不知其代理权已撤回或消失而继续信赖代理人具有原代理权，从而与被代理人实施民事法律行为，由被代理人承担不利后果。

一方面，该观点借鉴了世界经济发达国家和地区的立法和司法理论，使用过错责任论完善我国的表见代理制度，保护无过错的被代理人、相对人的合法权益，有利于交易的安全，也更好地照顾了利益的平衡。大陆法系虽然在理论上都不要求被代理人有过错，但是其列举的几种类型均未离开被代理人的过错。

另一方面，该观点更具有公平性，《民法通则》第4条、《合同法》第5条均要求民事活动遵循公平原则，确定各方的权利和义务。经济贸易中，要求双方都尽到一定的谨慎义务，无条件地要求被代理人承担无权代理人行为的责任是不公平的，以被代理人的过错为前提，就要求相对人尽到一定的谨慎义务，对被代理人和相对人来说是相对公平的。同时，从被代理的行为来考量被代理人的主观心里态度，可以解决司法操作上难以判断被代理人具有过错的困难，有利于实务中对被代理人过错的认定。

因此，笔者认为，表见代理可定义为：表见代理，是指代理人之代理虽无代理权，但有可使相对人误信其有代理权的事由，因而法律强使有一定过失的被代理人对于无过失的相对人承担被代理人责任的无权代理。

结合表见代理的定义，表见代理的构成要件如下：

以上三点是一般对表见代理构成要件的观点，笔者认为，鉴于以上对表见代理含义的分析，应该增加一点：

表见代理存在的立法本意是保护交易安全，即防止无权代理人利用被代理人和相对人的疏忽渔翁得利，因此，必须界定其是欺诈还是表见代理，即无权代理人以谁的名义与相对人订立合同。如果无权代理人以自己的名义与相对人订立合同，即使符合表见代理的其他要件，也不符合表见代理的定义，应当由其承担合同义务(因其无代理权，故不可能构成隐名代理)，相对人可行使撤销权;如果无权代理人以被代理人的名义订立合同，且符合表见代理的其他要件，则可构成表见代理。

结语：随着我国对表见代理制度研究及司法实践的不断深入，同时适当借鉴世界上发达经济国家的立法、司法经验，我国的表见代理制度必将得到不断的完善和发展，发挥其良好的法律效果。表见代理制度将成为我国即将诞生的民法典中代理制度不可缺少的部分，该制度对于维持我国经济生活中的秩序，保护交易安全将发挥越来越重要的作用。

【作者简介】

杨宽永，扬州市邗江区人民法院任职。周煜，南通市开发区人民检察院任职。

【注释】

[1]梁慧星.《民法总论》法律出版社，1996

[2]尹田.《我国新合同法的表见代理制度评析》现代法学，2000

[1]《中华人民共和国合同法》 第四十九条

[2]《中华人民共和国合同法》 第五条

[3]《中华人民共和国民法通则》 第四条

[4]《中华人民共和国民法通则》 第六十六条