我国表见代理制度之不足思维导图

本案审理中，有两种意见：第一种意见认为，本案应依据我国合同法第四十九条规定的表见代理制度，认定王某虽因辞职丧失代理权限，但乙有理由相信王某有代理权，故王某以甲的名义向乙收取货款的后果应由甲承担，判决驳回甲的诉讼请求。第二种意见认为，本案不适用表见代理。王某辞职后其代理权自然终止，其无权再向乙收取货款，乙支付对象错误，错付后果由乙承担，应判决乙给付甲10万元货款。

笔者同意第二种意见。我国合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可见，构成表见代理必须满足以下几个条件：1.行为人系无权代理，包括没有代理权、超越代理权或者代理权已终止三种情形。2.合同相对人主观上必须是善意的、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理;所谓过失，是指相对人的这种不知道不是因其大意造成的，即客观上须有使相对人相信行为人有代理权的情形。如果相对人明知或者理应知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同就不构成表见代理。3.相对人与行为人之间的民事行为须具备民事行为成立的有效要件。4.相对人与行为人之间的民事行为范围仅限于“订立合同”。

本案王某以甲的名义向乙收取剩余货款，属于“履行合同”，而非“订立合同”。订立合同，是指当事人间经过要约和承诺达成设立、变更、终止民事权利义务关系的一致意思表示;履行合同，是指债务人为使债权人的合同债权得以实现而全面地、适当地完成合同债务的行为即所谓债务人为给付行为。它们属于交易过程中的两个阶段，前者是基础，后者是目的。王某原系合同甲方代理人，甲曾派其送货并向乙收取过20万元货款，且甲未将王某辞职而终止代理权情况通知乙，上述情况符合了构成表见代理的第1、第2个条件;乙在约定的付款日期按王某的意思表示支付了应付甲的剩余货款10万元，又符合了构成表见代理中的第3个条件;乙的支付行为绝对是出于诚实信用原则，出于善意，也符合合同法第四十九条的立法目的，但因为支付货款并非成立新的合同关系，所以未满足表见代理的第4个条件。故本案不能适用合同法第四十九条，应当适用民法通则第六十六条，判定乙给付甲货款10万元。

本案引起了笔者对合同法第四十九条的反思。设立表见代理制度的目的是“保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为的责任”。那么，为什么本案中乙却得不到这项制度的保护呢?

表见代理是代理制度的一个组成部分，分析表见代理首先应从代理制度入手。民法通则第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人的约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”据此，民法上的代理已限定为民事法律行为的代理。可以代理的民事法律行为的范围是相当宽泛的，公民和法人除了依照法律和当事人间约定应当由本人实施某些法律行为外，可以通过代理人实施大量法律行为。“民事代理的范围只能限于民事法律行为中的表意行为”即将可以代理的民事法律行为局限于订立合同这一狭小范围的观点是不正确的。一个完整的代理行为可以跨越合同交易的全部过程即合同订立、合同履行、合同终止等不同阶段。反映在具体交易中，代理权并不限于合同签订权，还包括合同履行权、变更权、合同解除权、合同解释权、合同履行的通知权、标的的交付与受领权、债务免除权等等很多权利。客观上，交易对象间通过订立合同，对双方业务人员逐渐熟悉和信任，行为人有代理权的假象更有可能产生于合同订立后的业务交往中，本案就是典型的例证。

遗憾的是，我国合同法把表见代理的范围局限于“订立合同”，没有涉及代理行为的全部层面，所以也没有最大限度地体现“保护合同相对人的利益，并维护交易的安全”的本义。为此，笔者建议将合同法第四十九条修改为：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义处分合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。

引用法条