表见代理构成要件思维导图

坚持表见代理构成要件之一元论,必须将被代理人于无权代理发生之主观心态排斥在外 [4],我国很多学者都敏锐地认识到了这一问题。认为:在构成表见代理的情况中,相对人之所以相信行为人具有代理权,往往与被代理人具有过失有关⋯⋯,但被代理人责任不仅限于过失责任,成立表见代理不以被代理人主观上具有过失为必要条件,即使被代理人没有过失,只要客观上有使相对人对代理权有存在与否陷于错误判断的依据,即可构成表见代理 [5]。但也有学者对此持反对意见,认为上述认识不符合我国民法之基本原则。 [6] [7]故此,有必要对反对意见详细评介,并作有力之批驳。

在反对意见看来,“当对表见代理的传统理论进行具体分析时,不难发现,这一理论和制度存在某些严重缺陷。表现为,其单纯地、绝对地强调保护代理活动中第三人的利益,而对本人(被代理人)利益全然不顾。按照这种理论,即使本人对无权代理发生毫无过错,只要存在某种客观原因而使第三人误信无权代理人有代理权,则无权代理人的行为也要对其发生法律约束力。同时,本人所承担的责任(往往是对无权代理人的故意或过失所承担的责任)并不仅仅是就无权代理人的活动而为第三人造成损失的赔偿责任,而且还必须履行无权代理人所为之民事法律行为(因为表见代理发生与有权代理同样的法律后果)。而在无权代理人订立之法律行为被法律肯认为有效之后,有过失的无权代理人自己应当承担的责任,则为立法者所完全遗忘。这种作法,既违反了我国民法规定的自愿、公平原则和过失责任原则,也违背了民事法律行为和代理制度的基本法理,非但不能保护交易安全,反而会导致民事纠纷的复杂化,故不足取。” [8] [9]

我认为,上述反对意见,充分显示作者对民法公平正义之追求以及极其强烈的社会责任感,但其论证过程中,无视表见代理的制度价值和制度原理,在思维方向上过于片面,故对其展开以下之批评:

1.表见代理之制度价值,就在于保护交易安全。

2.被代理人无过失的情况下成立表见代理,不违反民法之公平原则。反对意见认为此际被代理人负担自身意志外之不利益,即“单纯地、绝对地强调保护代理活动中第三人利益,而对本人利益全然不顾”,有违民法公平分配风险的原则,但其却忽略了一个最为基本的事实,在被代理人与第三人均无过错之无权代理,要么使其发生有权代理之法律效果,要么使其不对被代理人发生任何效果,亦即被代理人利益和第三人利益呈现出二律背反之矛盾关系,没有任何折衷之道予以维和,如果说牺牲被代理人利益保护第三人利益不公平,难道反过去牺牲第三人利益以保全被代理人利益就一定公平吗?故于此谈论公平不能单从形式入手,而应从实质出发。如前所述,此际为静的安全和交易安全最为剧烈冲突之时,牺牲任何一方都会出现形式上的不公平,但是,当法律作全方位之价值评价和利益衡量后,牺牲静的安全以保交易安全,更有利于实现社会之效益与秩序,焉能谓其不公?

3.在德国,交易安全保护被称为外观主义保

4.无权代理人不会因为表见代理而免却其责。

5.如果将被代理人过错作为表见代理构成要

6.从近代民法向现代民法演进的一个重要标志,是无过失责任原则的确立。在现代代理法中,反映无过失责任倾向的,是所谓的“客观责任”。这种客观责任既可能对代理人发生,也可能对被代理人发生。对代理人发生即产生狭义无权代理中代理人对第三人的无过失责任,对第三人发生则导致表见代理。既然表见代理本为现代代理法客观责任之体现,其构成不需被代理人过错至为显然。 [12]

虽然,在我看来,表见代理之构成并不应以被代理人的过错为要件,但这是在立法政策的层面上作出的判断。而法学研究特别是部门法研究却负担着双重使命,一是在立法价值取向上进行探索,二是通过研究服务于司法,为解决司法中的疑难问题提供可行的思路。就表见代理而言,由于《合同法》第49条并未明确其要件,特别是,没有回答其构成是否需要被代理人过错这一问题,故对相关立法资料作一番细蜜地分析与解释,从中找寻代表目前法律意志的“蛛丝马迹”,至为重要。为此,我特别考察最高人民法院1987年7月21日发《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》(虽然《经济合同法》已经失去效力,但今日分析该解释仍有意义)与《合同法》第48条之规定,认为,在立法明确表见代理构成要件以前,司法实践中本着尽可能靠近法律“本意”的精神,应以被代理人过错为表见代理之要件。

在最高人民法院1987年7月21日发《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》,其第二项“关于借用业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签定经济合同应当如何认定问题”中指出:(1)单位的业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书是单位对外进行活动的凭证,不得借用,更不得借此非法牟利。对借用其他单位的业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书签定的经济合同,应当确认为无效合同。出借单位与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。出借单位收取的“手续费”、“管理费”,应作为非法所得予以追缴,上交国库。(2)借用人与出借人有隶属关系或者承包关系,且借用人签定合同是从事正当的经营活动,则可不作为无效合同对待。但出借单位应当与借用人对合同的不履行或不完全履行负连带赔偿责任。(3)合同签定人盗用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签定经济合同的,应当确认为无效合同,一切责任应由盗用人自负;构成犯罪的,应当移送公安、检察机关处理。最高人民法院上列意见,认为在存在充分的代理权外观的情况下,无过失之第三人也不能主张表见代理,并且其区分行为人与被代理人之内部关系而异其法律责任也颇值批判。 [13]虽然其本身并不承认表见代理,但却依然严格区分“借用”和“盗用”,即区分被代理人无过错(盗用)和有过错(借用)两种情况,使我们有理由相信,如果其承认表见代理,必将以被代理人过错为条件,也就是说,表见代理之构成需被代理人的过错这一认识,早就渗透到了立法者——至少是候补的立法者,即最高人民法院的心中。那么,历经五年多的风雨反复,特别是历经了1996年民法经济法武汉年会关于表见代理构成要件的论证,《合同法》的态度如何呢?从《合同法》第49条关于表见代理的直接规定来看,我们实在看不出多少味道,立法者在表见代理之构成是否需要被代理人过错这一问题上保持了高度的沉默,但第48条对狭义无权代理的规定却发人深省,根据该条,狭义无权代理中,在被代理人追认无权代理之前,善意相对人有撤销的权利。这就意味着即便第三人善意,也不一定构成表见代理,同时也意味着第三人善意并非表见代理和狭义无权代理的最本质区别。然而,第三人为善意之狭义无权代理,在法律上如何体现《,合同法》规定再度暧昧不明。非独《合同法》对“第三人善意的狭义无权代理”语焉未详,即便是作如此主张的学者也未能举例说明。 [14] [15]在西南政法大学1999级民商法专业博士研究生课堂上,我向导师李开国教授表达了这一困惑,师兄妹们也深有同感。李开国教授认为,《合同法》第48条规定第三人善意之狭义无权代理,能使我们合乎逻辑地得出结论:即便第三人善意,也不一定构成表见代理,而第三人善意也不构成表见代理,只能发生在被代理人对无权代理人的代理权外观形成无过错的情况,也就是说,从合同法第48、49两条联合推论,可以发现,《合同法》认为表见代理应以被代理人有过错为构成要件。