间接代理制度有关问题之我见思维导图

[关键词]间接代理

问题之一： 间接代理是否为代理?

王泽鉴先生在其著作中有相关论述“民法所称代理，以直接代理为限，所谓间接代理，乃代理的类似制度，而非真正的代理。”[1]这一结论引起我深入的思考。王泽鉴先生是大陆法系的民法学者，他这样定论是代表了大陆法系前期学者对代理的认识。现代生活已经进入到了21世纪，人们的生活模式，交往习惯与以前相比都发生了深刻的变化。萨维尼说法律是植根于生活的。那么，在英美法系和大陆法系日渐融合的今天，这一论断还合乎适宜吗?为更好的认识这一问题，笔者从两大法系对代理的概念入手，试图廓清这个问题。

《德国民法典》第164条第1项关于代理做了如下规定：“代理人在代理权限内以被代理人名义所为之意思表示，直接对被代理人发生效力”。随后，我国台湾地区《台湾民法典》第103条第1款，我国《民法通则》第63条第2款对此做了基本一致的规定。学者们的阐释如下：“代理者，代理人于代理权限内，以本人名义，向第三人为意思表示，或由第三人受意思表示，而直接对于本人发生效力之行为也。”[2]“代理是代理人以被代理人的名义进行的一种法律行为或法律活动。”[3]“代理，指一人代另一人为法律行为，其所产生的法律效果直接归于所代理的另一人。代他人为法律行为的人，称为代理人;为其所代理的并承受法律行为效果的人，称为本人。本人又称被代理人，授权人或委托人。”[4]“代理是当事人一方依照代理权，以他方名义，向相对人实施意思表示，或者自相对人受领意思表示，而意思表示的效果却归属于该他方的民事法律行为。”[5]

从以上两大法系关于代理的定义可以看出，普通法之于代理更强调因代理行为在本人，代理人和第三人之间所产生的权利义务关系，至于代理行为的来由以及如何行使并不重要。大陆法系之于代理，更注重代理的构成，代理行为如何发生如何实现是代理构成的关键所在。同时，代理行为成立的“名义标准”问题也是大陆法系与英美法系代理理论分歧的一个典型例。大陆法系要求代理人“以本人名义”作为代理行为有效成立之要件，英美法系却不以此为标准，由是出现了显名代理和隐名代理的差异。并由此产生了直接代理与间接代理的区别。“如果代理人以代表自己的身份，例如通常以本人的名义订立合同，此项代理就是直接的。如果说代理人以自己的名义但为了本人的利益而行为，该代理就是间接的。”但是，间接代理在大陆法系只是一个含有代理二字的名称，它并不接受民事代理制度的调整，而是由商法典中的行记制度予以调整。因此，“以本人名义”之显名主义把间接代理排斥在代理理论之外，不以其为真正的代理。

《德国民法典》虽然在民法中只规定了直接代理，但却在商法中确认了间接代理。《德国商法典》从商事主体的角度详尽地规定了13种具体名目的代理人，其在理论上又被概括为4种：雇佣代理人，即业务代表和经理人;独立代理人，即代办商。其为独立的营业主体，受本人长期的委托以本人名义为商行为之媒介与第三人订立契约;行纪商或曰佣金代理人，是独立的商业主体，以自己的名义，为本人之利益算计买卖他人的货物或流通证券;经纪人或曰商事居间人，指那些非受持续委托为他人报告订约机会或为订约媒介，而受领报酬之独立主体。

可见，在德国并非不承认间接代理制度，而只是因为其是民商分离的国家，在民法典中只规定了直接代理，而把间接代理放在了商法典中予以规定是。至此，德国的代理制度才得到了完善。

如果认为代理权仅局限于显名代理，一味强调代理人以被代理人的名义与第三人缔结法律关系，那么，间接代理不应该被视为一种代理类型，但间接代理又具有代理关系的一般特征。一方面，代理人确实是为了被代理人的利益而与第三人缔结法律关系，另一方面，代理人，被代理人与第三人之间的法律关系不是由作为互相独立的合同当事人而缔结的两个合同链条，代理人与第三人之间的合同，代理人与被代理人之间的合同。可见，间接代理不是直接代理关系，也不是互相衔接的两个合同链条，而是介与两者之间，属于代理关系的一种特殊类型。

问题之二：间接代理制度是否有设立的必要

时下，民法典的编纂已经成为社会各界关注的焦点。各个草案也争相亮相。对于间接代理制度，学者的意见并不一致。梁慧星教授的民法典草案把代理列入第一编《总则》的第六章，下设四节。第一节代理权发生，第二节表见代理，第三节狭义无权代理，第四节间接代理。徐国栋教授的《绿色民法典》中把代理放在序编第五题中，下设两章。第一章一般规定，第二章委托代理。徐教授特别强调“本民法典草案坚持大陆法系的传统，不采用直接代理与间接代理兼容的代理概念”。那么，在未来的民法典中有无设立间接代理制度的必要呢?

任何理论制度都只能在实践中寻求发展。间接代理制度也不例外。判断设立一项制度是否必要，关键看它有无在现实生活中存活的土壤。当前，我国的经济发展超越了历史上的任何一个阶段，经济的发展要求有相应的法律制度与之相匹配，要求法律制度的存在能更好的适应并促进经济的发展。间接代理制度赋予委托人以介入权和第三人选择权，可以使委托人和第三人从自己的利益出发决定是否对委托人提出请求，以满足自己的交易需要，维护在交易中的利益。另一方面，间接代理制度在代理人或第三人破产时，与行纪相比，更有利于保护第三人或被代理人。同时，间接代理制度有利于减少交易成本和费用，并有利于鼓励交易。最后，通过简化诉讼，有利于减少诉讼成本，提高诉讼效率，有利于当事人的求偿得以实现。

《海牙代理公约》第1条开宗明义，确定该《公约》的目的是确定具有国际性的代理关系的准据法。所谓代理关系是指某人有权代表另一方当事人实施法律行为，并且代表或者意在代表另一方当事人实施法律行为的法律关系。《公约》第1条还规定，“代理人无论是以自己的名义行为，还是以被代理人的名义行为，无论这种行为是经常的，还是偶尔的，均适用《公约》”。可见，《公约》确认了显名代理，隐名代理与被代理人身份不公开的代理。

《荷兰民法典》在第7章第420条和421条规定：可以在身份不公开的被代理人与第三人之间建立直接的合同关系。它虽没有明确引进英美代理法中的被代理人身份不公开理论，但还是在英美法系被代理人身份不公开理论和传统大陆法系的间接代理制度之间进行了调和。

我们在制定民法典的过程中不仅应重视各国的先进立法例，更应该立足现实，把立法工作与真切的现实生活联系起来，笔者认为，间接代理制度适应了我国日益发展的经济生活，在我国民法典的制定中，应把直接代理和间接代理共设于一章，规定在总则中。

问题之三：间接代理的出现是否晚于直接代理

大陆法系中的代理通常指直接代理。直接代理的正统地位给人一种资历颇老，根深叶茂，牢不可破的感觉。其实不然。

罗马法早期对代理制度持严格的否定态度，认为债只能在行为人之间发生，在普通民事领域，不管是监护人还是受委托人，如果他根据其地位与第三人实施行为，从法律上看，只能在他们之间建立法律关系，在商业领域，罗马法更严格地奉行“任何人所为，均是为其自己作为”的原则，排斥代理，不仅包括直接代理，甚至还包括“间接代理”。这种债只能自为的概念，给生活中行为不能或者行为不便的人带来了法律上的限制，所以，后来基于某些实用的需要，罗马人做了一定的软化，到了古典制度中，基于援助受监护人的考虑，罗马法在监护领域首先做了突破，发展了一些特殊制度或扩用诉讼，一定程度上承认监护人或保佐人得为欠缺行为能力人建立债权债务，成为后世法定代理的雏形。在一定程度上消除“债只能自为”的观念不适，成为后世意定代理的雏形，不过这种扩用诉讼制度，总体上还没有发展到代理制度的程度。

欧洲中世纪，由于贸易往来的增加，间接代理在实务中被广泛使用，但当时欧洲的法律原则上仍沿袭了罗马法禁止直接代理的成例。到17，18世纪，自然法学家突破债只能自为的狭隘思想，开始发展今天的代理制度，直接代理作为一种思维形态，到19世纪终于清晰显现。

间接代理比直接代理更悠久。在间接代理中，法律后果首先在行为人那里产生，然后必须通过其他行为，如债的转让或免除，将法律行为转移给另一个人。直到19世纪，仍有学者认为“直接代理是不可能的”。如普夫塔，巴赫尔等认为，行为的结果，只有经债权让与或债务承担，才能由行为人移转给本人，称债权移转说。

笔者不揣深浅，对间接代理制度某些问题做了自己的解说。以期得到各位同人的指教。

注释：

[2]胡长清《中国民法总论》，中国政法大学出版社，第294页

[3]江平《民法教程》，中国政法大学出版社，第89页

[4]梁慧星《民法总论》，法律出版社，第206页

[5]张俊浩《民法学原理》，中国政法大学出版社，第256页

[6][7][8][9]徐海燕《英美代理法研究》，法律出版社另参考徐国栋《绿色民法典》，梁彗星《为中国民法典而斗争》