间接代理外部关系初探?思维导图_编号p7500275-TreeMind树图

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间接代理外部关系初探?思维导图模板大纲

国内许多论著在阐述间接代理时认为，间接代理就是隐名代理，并且不承认隐名代理在我国民商法上的应有地位。“承认隐名代理，不能全面保护被代理人利益”。 [i]

笔者对此不敢苟同。首先，间接代理并不能等同于隐名代理。隐名代理是英美法系代理法中的一个概念，指在间接代理中，代理人表明自己的代理人身份但不透露本人姓名(即隐蔽本人姓名)而以自己的名义同第三人发生交易的代理，可见，隐名代理仅是间接代理的一种情形。除此，英美法系还有一种“不公开自己身份的代理”，即代理人在为代理行为时并不表明代理人身份而径以自己的名义同第三人交易的代理。这种代理也属于间接代理。因此，间接代理包括两种情形，而且这种代理之外部关系大异其趣(下文将作论述)，不可将间接代理与隐名代理混为一谈。其次，我国代理立法也不应舍弃间接代理，相反应将其当作立法重点调整对象之一。因为第一，这是由现实民商事生活决定的。市民社会中，不以被代理人名义进行的代理活动大量存在。如在涉外经济领域，外贸公司与外国企业订立合同不是以被代理人名义而是以自己名义;日常生活中为他人代购商品以自己身份进行倒更为方便，没有必在显示代理身份。第二，国外代理法中大多规定间接代理，国际协议中不规定代理活动要明示自己身份是一种趋势 [ii]

然而，在间接代理中，因代理并不象直接代理那样径以被代理人名义与第三人发生交易，交易之法律效果亦不直接归属被代理人，所以，间接代理的外部关系(即本人、代理人与第三人间的民事法律关系)相比直接代理要更复杂。如何理清这些权利义务关系，对于切实保障间接代理关系中各方当事人合法权益具有十分重要的意义。

在间接代理的外部关系上，大陆法系与英美法系有着很大的差别。

大陆法系的间接代理中，代理人未言明自己是代理人，因而第三人完全有理由认为代理人就是合同当事人，基于对代理人的资信状况的信赖，第三人和代理人签订了合同，那么由此产生的法律后果当然归属代理人，而且第三人与本人之间没有法律关系，第三人不能对本人主张权利，本人也不能对第三人主张权利，但代理目的是为本人利益，为弥补不足而使最终法律效果归属本人，只不过先由代理人承担，再由代理人移转于本人。发生纠纷时，一般由代理人先承担对第三人责任，后由代理人行使代位求偿权。

比较两大法系间接代理外部关系的规定就会发现，两者各有利弊。

大陆法系不把未公开的被代理人强加于相对人，有利于维护民商法的意思自治原则和未公开的内部情况不得对抗善意第三人的公示主义原则，确保相对人信赖利益。但是，完全不顾被代理人与代理人间实际存在的代理关系欠缺对被代理人的法律保护。因为在大陆法系现行代理制度中，间接代理的被代理人并不直接取得法律效果。只能以代理人的让与行为间接取得其法律效果，如果代理人背信弃义而不让与，被代理人则无可奈何。

而英美法系则用实事求是的态度确认被代理人与代理人间实际存在的代理关系，有利于被代理人利益的保护，但把未公开的被代理人强加给相对人，违背了民商法意思自治原则和公示主义原则，剥夺了相对人选择交易对手的自由。因为行为人未公开被代理人，相对人亦无从知道背后隐藏着被代理人的情况下，相对人所选择的交易对手是行为人而非被代理人。 [iv]

那么，在不公开自己身份的代理中，被代理人是否不能直接根据该合同取得权利并承担义务，第三人也无权要求本人承担合同义务呢?当然不是。为此，在不公开自己身份代理责任划分中，英美法系赋予本人以介入权，赋予第三人以选择权和抗辩权。对此，我国新的统一合同法第403条亦引入了这几项权利。

(一)介入权

《合同法》第403条第1款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时，如果知道该受托关系就不会订立合同的除外。”

(二)选择权

《合同法》第403条第2款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”

该款是对选择权的规定。所谓选择权，是指在不公开自己身份的代理中，代理人因被代理人的原因对第三人不履行义务时，代理人有义务对第三人披露被代理人，第三人可以选择代理人或被代理人主张权利的一种救济性权利，应注意，第三人行使选择权以一次为限。换言之，第三人一旦选定了自己主张权利的对象，即不得更改。因为第三人仅仅和一方当事人进行交易，基于公平原则，他只能选择一方行使权利。如果被选择对象恰没有支付能力，这可被视为一种正常商业风险，亦不得变更选择对象。当然，根据一般民法原理，第三人的选择权应当在合理期限内行使。

(三)抗辩权

《合同法》第403条第3款规定：“委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受受托人对第三人的抗辩。”

严格地说，抗辩权是介入权和选择权的进一步延伸。如果说后两者是一种救济性权利，那么，前者即是一种反救济性权利。反救济亦是一种救济，因此，抗辩权亦是一种救济性权利。具体来说，当委托人(被代理人)行使介入权时，第三人可以对其对代理人的抗辩对抗委托人的介入权行使后的请求权;当第三人选定委托人时，委托人享有双重抗辩权，即他既可以向第三人主张对受托人的抗辩，又可以主张受托人对第三人的抗辩。

间接代理扑朔迷离的本来面目使其外部关系变得错综复杂，代理关系中各方当事人权利的救济也显得捉襟见肘。法律恰好处地揭开了间接代理的面纱，通过赋予相应的救济权利使各方利益得到了巧夺天工的平衡。这确实是可圈可点之处。

【注释】

[i] 孔祥俊主编：《民商法热点、难点及前沿问题》，人民法院出版社1996年第1版，第16页。

[iii] 徐海燕：《间接代理制论著比较研究》，载《外国法译评》1998年第4期，第56～70页。

[iv] 李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年第1版，第234～

235页。

[v] 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年8月第2次修订版，第170页。

[vi]] 高富平、王连国：《委托合同·行纪合同·居间合同》，中国法制出版社1999年10月第1版，第92页。