法律效果归第三人的民事法律行为思维导图

权利是行为的选择资格，是意志的实现资格。代理权是一种权利，当然是一种资格。

代理权性质的“资格说”也认为代理权是一种资格，但“资格说”所谓的资格是一种非权利的资格。《中国民法学•民法总则》：“代理权，是为了便于被代理人充分行使其行为能力或者使其欠缺的行为能力在法律上得到补救，而通过被代理人的意思表示或法律直接规定，赋予代理人以被代理人名义进行民事活动的一种资格，基于这一资格，代理人所为的行为由被代理人直接承担后果。对代理权概念的这种揭示，考虑到了代理权与当事人行为能力的内在联系，同时将代理权定义为一种资格，便于把它于将代理权理解为一种权利的观点区别开来。”

需要指出，既然权利是一种资格，认为将代理权定义为一种资格，就便于将它与权利区别开来，没有根据。当然，从前文可知，认为代理权是一种非权利的资格，也没有根据。

代理权性质的“权限说”认为，代理权是一种权限，因而不是权利。《民法总论》：“民法通则第六十三条规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。法律所使用的，既不是‘权利’，也不是‘能力’或‘资格’，而是‘权限’。权限者，法律权力之界限，解释为‘能力’之界限或‘资格’之界限，均不通。汉语中，权力与权限常相互代替。因此，将代理权解释为依代理制度所发生的一种法律权力或权限，符合民法通则的规定。”

权力和权利都存在一个效力范围即限度的问题，都需要一个表示其限度的概念。汉语中，表示权力限度的概念是权限，表示权利限度的概念也是权限。因此，权限既可指权力的界限，也可指权利的界限。代理权有它的权限，但代理权是权利而不是权力，因此代理权的权限是权利的权限，不是权力的权限。因代理权有权限而否定代理权是权利根据不足。和其他任何权利一样，代理权是有权限的权利。《民法通则》第63条的“代理人在代理权限内”，只能解释为在代理权的权利限度内，从中不能得出代理权是权力的结论。

代理权性质的“民事能力说”认为，代理权是一种民事能力。

《民法学原理》：“代理权只是得据之实施代理行为的法律资格，其内容既包含权利，又包含义务，显然不属于民事权利，而属民事能力。”《中国民法学•民法总则》进一步认为，代理权是行为能力：“就代理的内部关系而言，代理权或是使被代理人(委托人)充分地行使自己民事行为能力，或是法律用以补救无行为能力或限制行为能力民事行为能力欠缺的措施。总之，代理权应当从属于代理关系当事人行为能力的法律概念。……将代理权与民事权利能力联系起来考虑，认为代理权是民事权利能力的一种表现，其错误在于可能导致否定民事权利能力的平等属性。”日本学界也认为代理权是行为能力，不是权利能力。

《民法总论》批判了“民事能力说”：“能力说虽较权利说更为可采，但亦有不足，尤其是难以解释下述问题：首先，法律上所谓能力，有与主体不可分离的性质，因此，无论权利能力或行为能力均不得转让。何以本人竟能够将自己的能力授予他人?其次，法律上所谓行为能力概念，其本身即已包含代理能力在内，而无须他人之授予或法律特别规定。如果将代理权解释为一种能力，将如何解释这种因授权而获得的代理能力与代理人行为能力中所固有的代理能力之相互关系?最后，将代理权解释为能力或资格，忽视了代理权更本质的东西，即代理权所具有的法律效力。”

笔者赞成第二、三两个理由，第一个理由似可商榷。民事能力包括权利能力、行为能力和责任能力。权利能力和主体不可分离，但行为能力、责任能力与主体是可以分离的，主体如仅丧失行为能力和责任能力，不丧失权利能力，仍享有主体资格。

民事能力表现为法律资格。其中，民事权利能力表现为取得民事权利的资格，民事行为能力表现为行使民事权利的资格，民事责任能力表现为承担民事责任的资格。三种资格都不是行为资格，即不是权利。而代理权是选择代理方式的资格，是一种行为资格，即权利。取得代理权的前提是有民事能力，但有民事能力未必有代理权。代理权之所以可补救被代理人的行为能力之欠缺，并非由于代理权是行为能力，而是由于代理权是行为资格，可为代理行为，从而为欠缺行为能力的被代理人取得权利。如果代理权是行为能力，代理人虽有代理权也不能为代理行为，而必须通过另外的授权，方可取得代理行为资格，显然不合逻辑。代理权不是民事能力。

代理权性质的“权力说”认为，代理权是一种权力。《民法总论》：“在关于代理权性质的学说中，更具合理性的是权力说。此说将代理权解释为一种法律上之力。凭借此法律上之力，代理权可以改变本人与第三人之间的关系，而本人则必须承受其后果。此法律上之力不仅来源于本人的授权行为(如委托代理)，也来源于法律的直接规定(如法定代理和表见代理)。因此，代理权在性质上属于，一种因授权行为或法律规定而产生的，可以直接改变本人与第三人之间法律关系的权力。”“我们知道，所有权、债权等权利之行使，可以改变权利人自己与对方当事人(义务人)之间的关系，但不能改变对方当事人与其他人之间的关系。于此可见，代理权的法律效力已超过民法上的其他‘权’。把代理权解释为一种能力或资格，其缺点也在于此。民法上的任何能力或资格，包括民事权利能力和民事行为能力，均不具有对他人的约束力，均不具有改变另一人与其他人之间的法律关系的效力。”

代理权是为代理行为即法律效果归第三人的法律行为的资格。在这一意义上，代理权的确具有其他权利所没有的效力。然而，这种法律效力是权利而不是权力。

从原理上说，法律上的“权力”概念属于公法范畴，是法律确认的支配他人的人身和财产的作用，只属于国家，反映了一种服从关系。权力的行使体现了国家意志，与权力行使人的意志无关。法律上的“权利”概念属于私法范畴，是法律确认的主体支配自己的人身和财产的作用，反映了一种平等关系。权利的行使体现了国家意志和权利主体意志的一致。

民事代理以民法为行为规范。民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。民事活动中不存在权力，也不允许存在权力。在某种意义上甚至可以说，民事关系之所以为民事关系，就在于他驱逐了权力。民事代理关系作为一种民事关系，自然不存在权力：第一，代理权人不能强制相对人。所谓“法律上之力”，是一种比喻，这里只能理解为法律效力，不能理解为强制力。第二，代理权的行使，体现了国家意志和代理人意志的一致。第三，代理权关系所反映的代理各方的关系，是一种平等关系，不是服从关系。

法律关系中地位的高低，反映一种服从关系，其前提是关系双方均有形成自己的意志的能力。在法理上，法定民事代理中，被代理人实际上以代理人意志为自己的意志或部分意志。因此，法定民事代理不存在被代理人意志服从代理人意志的问题，当然也不存在代理人地位高于被代理人地位的问题。

意定代理的代理人是自愿担任的，这表明被代理人和代理人的关系不是服从关系。“有权代理”成立的一个条件是代理人在所授权限内为代理行为，或者，代理行为为被代理人追认。这表明在“有权代理”中，代理人和被代理人的关系也不是服从关系。即使被代理人和代理人事实上存在行政隶属关系，但在民事代理关系中，他们的法律地位平等。授权行为和代理行为都是民事法律行为，不是行政行为，不发生服从关系。

在表见代理中，被代理人必须接受未获自己授权的代理行为的法律效果。从表面看，代理人的地位高于被代理人的地位，其实不然。表见代理乃因被代理人的言行使相对人有正当理由相信代理人有代理权而发生。代理人和相对人地位平等。在相对人不愿撤销所为法律行为时，被代理人理应承担该行为的法律效果，否则不能体现被代理人和相对人的平等关系。因此，被代理人承担代理行为的法律效果，是被代理人对自己的言行所承担的责任，不是被代理人意志必须服从代理人意志。

所以，所谓代理权“具有改变另一人与其他人之间的法律关系的效力”，并不等于代理人享有高于代理关系中其他各方的法律地位，更不等于代理人和其他各方的关系是服从关系。概括言之，在法定代理中，代理人在法定权限内，和相对人协商一致，完成代理行为;在“有权代理”中，代理人在被代理人授权(含追认)范围内，和相对人协商一致，完成代理行为;在表见代理中，代理人在被代理人对自己的言行所承担的责任范围内，和相对人协商一致，完成代理行为。可见，代理权所反映的代理各方的关系是平等关系，不是服从关系。代理权是权利而不是权力。

三 代理行为的性质

民事法律行为分单方行为和双方行为。单方行为可单独发生法律效果，双方行为的法律效果由双方行为共同发生。在双方行为中，一方的行为通常是一个行为，但也可能是行为的重叠，如意定代理。

关于意定代理的性质，学理上有四种观点：