民事诉讼行为与民事法律行为之比较思维导图

民事法律行为是以意思表示为要素, 依意思表示的内容而引起民事法律关系设立、变更和终止的行为。传统民法持这种观点。我国民法通则规定法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和义务的合法行为; 将合法性作为民事法律行为的构成要素受到很多学者的反对, 多数学者赞同传统民法中法律行为的定义。民事诉讼行为, 学者们普遍认为是能引起民事诉讼法效果的行为。

一切法律效力的发生, 为法律所赋予。民事法律行为与民事诉讼行为亦是如此。然而, 对法律行为效力的确认, 本质上是确认其中的意思表示内容的效力, 也就是说, 法律赋予主体能够按照自己的意思设定民法上的权利义务。民事诉讼行为则不同, 尽管一些诉讼行为具有依主体意思表示设立、变更和终止双方诉讼权利义务的性质, 如诉讼管辖协议, 但就其整体而论, 意思表示设立诉讼权利义务并不是一般特征。那么, 抽象出具有共同属性的民事诉讼行为含义,就不再具有表意性了。因此, 是否建立在意思表示基础上,成为民事诉讼行为与民事法律行为之本质区别。因而有必要对意思表示做些介绍。

一般认为, 意思表示是行为人把进行某一民事法律行为的内心意思以一定的方式表达于外部的行为。④由目的意思、效果( 法效) 意思和表示行为三要素构成。目的意思与效果意思合称意思要素, 表示行为是行为要素。目的意思为指明法律行为具体内容的意思要素, 是意思表示据以成立的基础。不同法律行为之间的差别主要在于目的意思内容,而非效果意思或表示行为; 因此, 对法律行为的控制首先应着眼于对目的意思内容的规整。目的意思内容依其法律性质可分为要素、常素和偶素。

( 一) 要素是构成法律行为( 意思表示) 必须具备的目的意思内容。法律行为由哪些要素构成必须由法律规定, 但要素的具体内容可由行为人自由确定。如合同的必备条款内容就是合同当事人意思表示中目的意思的要素, 必备条款由合同法规定, 具体内容则由当事人协商确定。可见要素的理论是法律行为必要条款制度与意思自治原则确立的基础。

( 二) 常素是构成某类法律行为( 意思表示) 通常应含有的、内容完全等同的目的意思内容。常素具有内容上的完全等同性, 因而可由法律予以明确, 方便行为人直接引用,这就为法律行为制度中推定性条款的建立成为必要和可能。如合同中约定到岸价格, 其内容不用在合同中表达, 引用法律中到岸价格条款即能确定, 行为享有是否引用常素的自由。同时, 基于民法原则和立法政策, 需要对这种自由可以限制, 便形成了某些常素的强行性引用。如买卖合同中权利瑕疵担保责任内容, 无须行为人约定, 甚至排除行为人协议免除适用。

( 三) 偶素指依法律行为性质并非心须具有, 仅依行为人特殊意志而确定的意思原素。偶素仅依行为人自由意志而产生, 法律对其内容不加限制, 偶素欠缺也不影响法律行为成立, 体现了法律行为制度中意思自治原则的精神。但这并不意味着它完全不受法律控制; 恰恰相反, 实践中的法律行为内容违法问题往往与偶素相联系, 因而有心要通过强行性规范或禁止性规范划定偶素内容不能逾越的界限。

效果意思指行为人欲使其意思表示内容发生法律效力的意思要素, 意味着行为人在从事意思表示时意识到并追求设立、变更或终止具体民事法律关系的后果, 反映了意思表示或法律行为区别于其他表示行为或民事约定的基本特征。例如, 一般协议虽然具有目的意思之内容, 并以行为将之表示出来, 但没有行为人欲使之发生法律上效力的意思的话, 尚不成立意思表示或法律行为; 这也是其与合同的主要区别。表示行为指行为人将其内在意思以一定方式表现于外部并足以为外界所理解的行为要素。具有两个特点: 第一, 表示行为为有意志的自主行为, 故无意识或精神错乱的行为不是表示行为。第二, 表示行为须足以为外界所识别即行为能正确表达意志。

( 一) 民事诉讼行为与民事法律行为特性不同

第一, 法律行为具有表意性, 民事诉讼行为不具有表意性。法律行为以意思表示为构成要素, 不存在无意思表示的法律行为; 并且行为基于意思表示发生法律上的效力, 可见意思表示在法律行为中占据核心地位。因此, 对法律行为以探寻和确保意思表示的品质为目标。民事诉讼行为不以意思表示为构成要件, 因而不具有表意性。即民事诉讼行为不以行为人的目的意思和效果意思为必备要件, 行为尽管是基于行为人的意志所为, 有些行为要求基于意思表示, 但法律并不必须尊重其目的意思和效果意思, 也不必然赋予意思表示内容具有法律上的效力, 行为发生法律上的效力只能是法律的规定。

第二, 法律行为具有设权性, 民事诉讼行为不具有设权性。法律行为可按照自我意志在当事人之间设立民法上的权利义务, 法律赋予其效力, 因而法律行为具有设立权利的特征。民事诉讼行为则不具有设权性, 即诉讼行为不能创制诉讼权利义务, 诉讼权利义务已由法律预先设置, 诉讼行为只是在行使诉讼权利和履行诉讼义务。

必须指出, 民事诉讼行为不具有法律行为上述两个特征, 是基于一般意义上而言。因诉讼行为是个宽泛的概念,并不排除其具体行为具有上述两个特点。仍以诉讼管辖协议为例, 诉讼管辖可由当事人基于意思表示在一定范围内选择管辖法院, 法律亦得尊重, 表明诉讼管辖协议行为具有表意性和设权性, 具有与法律行为相同的性质特征。但这不是抽象出一般概念上民事诉讼行为的共同特征。

( 二) 民事诉讼行为的成立要件上不同于法律行为

法律行为的成立要基于意思表示, 这一点比民事诉讼行为的成立复杂。在意思表示中, 目的意思、效果意思和表示行为的欠缺均能导致法律行为的不成立。目的意思中要素的欠缺, 法律行为不能成立, 如合同必备条款欠缺, 将确认合同没有成立。常素的欠缺, 对法律行为的成立产生重大影响, 基至会造成实践中的极大不便, 如海商合同中交货条件没有约定, 将对合同标的等的确定造成极大影响, 但立法日益将常素的欠缺作推定处理, 从而使之不防碍法律行为的成立。偶素的欠缺则不影响法律行为的成立。效果意思的欠缺, 是否当然导致法律行为不能成立, 与效果意思能否和目的意思分离相联系。承认可以分离则承认效果意思不完备下并不当然导致法律行为不能成立, 在目的意思与表示行为已具备的情况下, 允许以效果意思补充, 如一般协议,可由双方在后来以效果意思补充具有法律效力; 反之则导致法律行为不能成立; 应该说, 前者比较符合理论与实践。表示行为的欠缺不能成立法律行为。此外, 具体法律行为的成立还须具备特殊要件, 如要式行为还须具备法律要求的特殊形式才能成立等等。

民事诉讼行为因不以意思表示为要件, 无须探讨意思要素的影响, 只要满足表示行为的要求和法律的规定即可。也就是说, 民事诉讼行为要基于意志并能为外界客观识别,并符合法律规定之条件, 前者可谓一般要件, 后者是特殊要件。如证人作证行为, 民诉法第70 条规定“不能正确表达意志的人, 不能作证”, 表明作证行为须具备证人具有意志和意志得到正确表达即作证行为能被外界所识别即符合民诉法第109 条规定的书面或口头起诉形式而能被判断为起诉这两个一般要件外, 还须符合诉讼法规定之起诉条件。在这里要注意意志与意思表示的区别, 无意志肯定无意思表示,但有意志并不意味着具有了意思表示; 无意志或精神错乱的行为不能成立诉讼行为, 也不能成立意思表示行为, 但具有意志却不具有意思表示则可能成立诉讼行为, 却肯定不能成立意思表示行为; 如十岁以下儿童, 具有意志并能正确表达意志可以作证, 却不当然能为意思表示而形成法律行为。需要指出的是, 民事诉讼行为中存在有表意行为, 是否要求考虑意思要素来确定其成立, 值得深思。

(三) 民事诉讼行为的生效要件上不同于民事法律行为

(四) 在对民事诉讼行为与民事法律行为的法律控制方法上存在着差异

借助于意思表示理论, 将民事法律行为与民事诉讼行为加以对比分析, 我们获得了一些很有意义的结论。通过比较, 我们知道了民事诉讼行为与民事法律行为之间存在的一些不同及其原因: 另外, 我们也要思索: 基于两种行为都属于法律上的行为, 站在民事诉讼行为的基点上, 民事法律行为理论尤其是意思表示理论能给我们提供哪些有意义的借鉴?特别是在调控那些基于意思表示的诉讼行为上。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8 条关于自认撤回的法律规定, 似乎肯定了这种借鉴的思路。那么, 其他这样的行为如诉讼契约能否作出这样的规定予以规制呢? 同样地, 当这些行为存在有意思表示上的瑕疵时, 是否可以按照意思表示理论予以弥补?一些学者认为某些具有意思瑕疵的诉讼行为应予弥补, 所采取的一些手段其实就是民事法律行为制度中的方式。同时, 也应看到, 民事诉讼行为毕竟不同于民事法律行为, 本身它是一个复杂而宽范的概念, 基于意思表示的诉讼行为也仅仅是其中一部分; 另外它又受到诉讼程序的制约, 需要运用程序的理念尤其是程序的价值观来分析和规制, 因而决定了这种借鉴作用的局限性。