论古希腊法对大陆法私法传统形成的贡献思维导图

“自然法的头一个伟大成就见于法律的固有领域，也就是见于具有普遍效力的一个法律体系的奠基。这个体系收录于查士丁尼(Justinian)的法典中，也透过这法典而传递给后世。”而这一体系之所以流传下来，除了其令人惊叹的结构之外，更主要的是其中所包含的古希腊的自然主义哲学，特别是斯多噶学派的自然法思想。这才是《民法大全》得以超越拜占庭狭小空间而征服全世界的重要原因之一。

早期古希腊哲学家们为人类文明提供了一个科学的假说，较少夹杂人类早期那些人神共体的蒙昧观念，从而也少一些迷信的愿望和道德的偏见。这些哲学都把世界的本原(即原质、原素)理解为一种神。“然而有一种必然性或者自然律永远地在校正着这种平衡;例如只要有了火，就会有灰烬，灰烬就是土。这种正义的观念--即不能逾越永恒固定的界限的观念——是一种最深刻希腊信仰。神祗正象人一样，也要服从正义。但是这种至高无上的力量其本身是非人格的，而不是至高无上的神。”可见，古希腊哲学的起源便以科学主义和理性主义的面目出现。这种哲学观萌芽了早期朴素的法治思想：其一，世界都处于一种必然性与自然律的支配下，具有永恒性;其二，神与人一样，都服从于这种永恒的自然律;其三，对自然律所确定的秩序，便是一种正义。这种早期的正义观形成了自然法思想的核心。

古希腊这种早期自然法思想经过毕达哥拉斯、赫拉克利特、巴门尼德等人之后，逐渐丰富和

“自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男与女的结合，我们把它叫做婚姻;从而有子女的繁殖及其教养。的确我们看到，除人而外，其他一切动物都被视为同样知道这种法则。”

不难看出，这种学说来自于亚里士多德对生理人与社会人之结合的思想，描摹出了从“个体两性结合(配偶)→家庭→村坊→城邦”的发展脉络。就是万民法，也是“出于自然理性而为全人类制定的法”。这里我们姑且置自然法与万民法的划分而不论，单纯就二者存在的基础而论，都是导源于自然律、自然理性与自然精神，实际上都秉承了古希腊的自然法思想。

从古希腊自然法思想一脉相承的发展中，我们可以看到，罗马法不过是该学说的延续而已。罗马法正是继承和发展了这种“自然法”理论，才使它克服了早期原始法律的僵硬性，使得罗马法优于其它民族的法律。

正如后来的法律史所表明的，这种自然学说经过中世纪神学的洗礼，到近代又获得倡扬，其发展可谓绵延不断。

民主城邦制，已经成为希腊人对近代民主政治的主要贡献。历史学家路易斯·享利·摩尔根在《古代社会》中如此描述了古希腊城邦制度的形成：

从这段文字可以看出，古希腊城邦制度的形成，最初是以摆脱原始氏族身份之人身关系出现的。今天看起来是件微不足道的事，但在那个时代，这一“很简单的理想，但却需要几个世纪的时间和对旧存的政治观念进行彻底的革命。”当然，这种“政治团体”与今天所称的民族国家有所区别，但是，它却为西方私法传统的形成创造了条件，并提供了早期的知识和经验;换句话说，提供了最早的实验场。

首先，城邦的兴起，产生了私法的民主基础，并为公法与私法的区分提供了可能。

其次，城邦建立在以财产为核心的制度之上，为私法的发展提供了一片沃土。

正如摩尔根所说，在城邦制度中，财产问题是开辟社会的“新要素”和“主要动力”。由于城邦政治以财产制度为基础，人们对财产所有权的兴趣便压倒一切，由此引发了为财产而进行的斗争。尽管也伴生了一些负债为奴、典押土地造成地产负担等之类的社会问题，但是，由此产生的财产私有观念则深入人心，“资本”主义便由此而萌生。

因为财产因素渗透到城邦体制之中，人们对财产的重视，必然也产生了一系列财产取得、变更、消灭的规则。到了梭伦时代，土地和住宅都已成为个人私有，所有者有权将土地转让给氏族以外的人。这种个人与土地的关系的频繁更迭，又打破了早期氏族区域的划分，更加促进了财产的流转，并且在此基础上，形成了一套更加详细的规则。如在希腊土地抵押中，为了使抵押行为具有公示效果，往往在抵押的土地上立碑记载抵押的事实和日期。这些规则表明希腊的财产制度已发展到相当程度，不仅是对静态拥有的重视，更是对动态流转的强调。随着希腊农业、手工业和工业的发展，这种财产流转更加频繁，特别是海上贸易的发展，促进了商业的发展，产生了私有制早期的商业精神。有些人把这种包含商业规范和商业道德的商业精神的产生，往往归功于古罗马;而实际上，它产生于古希腊。其实，罗马人(主要指市民阶层;plebs)并不重视商业与交换。孟德斯鸠在对罗马盛衰的考察中发现，而且恰好相反，“罗马这个城市没有商业，又几乎没有工业。每个人要是想发财致富，除了打劫之外，没有其他的办法。”

私有制度、财产观念和商业精神在城邦社会中得到确立和发展，为西方私法提供了主要的营养和广阔的天地;它正象一片沃土，哺育了西方私法，促进了以财产权利为主要内容的私法传统的形成发展。

最后，也是与前述相关联，或许最重要的是，城邦制创造了西方私法中的“人”的形象，成为私法传统中一个经典坐标。

城邦制的兴起，逐渐破坏了以自然方式生长起来的家庭和氏族组织，并且形成了古希腊社会以“城邦-家庭”为主的二元结构。在此结构之下，塑造了“市民(自由人)”和“家父”这两个形象。按自然法的规则，“一切人都是平等的”，但是，在早期社会不可能变成现实(即使在今天，也仍然是一种理想模式而已)，而市民法所确立的有市民(或称公民)资格的人，才是雅典政治家伯里克利引以自豪的在私人关系的处理上平等的人。这种平等原则的确立，在一定范围内树立了一个“自权人”，也即“意思自治”的人的典型。尽管这种市民与自然人的概念尚不一致，但单就市民而言，它摆脱了家族制度的束缚，有自由的所有权和各种契约权利，因而，是一个“一般权利能力”的主体，是权利义务的归属点，具备独立的“法律人格”。这种社团的形成是以自己的意愿签订协约而成立的，只要没有公共法律所禁止的内容，均有效。这种规定虽然尚不能导致“法人”概念的形成，但是，由这种协约所形成的稳定的交往及贸易伙伴关系，为“人”的形象的确立开辟了新的视野。

当然，在城邦--家庭的二元结构中，城邦力量有一个从弱到强的转化过程。虽然在古希腊的政治中，尚未明确划分“公共生活”与“私人生活”的界线;但是，随着亚里士多德把人定位为政治动物，私权的增长，与公权增长同步。因此，“法律人格”的观念，无论是在“公的”或“私的”方面，都日渐明晰而确定下来。在城邦力量增长的同时，“市民”的规则便逐渐吸收了家庭中的“家父”观念。二者的融合，“一方面是‘法’从家际习惯上升为‘市民的法’、‘城邦自己的法(ius propium civitatis)’的过程，即法的成文化和世俗化的过程;另一方面是城邦自己的法律不断干预、改造法的过程。”于是，“使得市民法以公法的面目出现，转变而为维护私人关系的私法。”在这种私人的关系中，“人”具有了人格与身份的双重意义，这种对“人”的形象的坐标的确立，以追求自由意思为核心，使“人”得到了巨大的解放，富于勃勃生机;由此而来，甚至可以说，近代民法在塑造“人”的形象中，只存在一个克服“奴隶”身份的问题了。

在古希腊法律制度中，私法占有重要地位。它为罗马法、甚至整个西方私法的发展，奠定了主要法律原则和框架。

1、在对权利的表达中，《民法大全》所称的三个古典公式实际上是古希腊自然法哲学正义观的明确阐述。《法学总论》说：“法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。”这就是乌尔比安关于权利的三个公式：(1)正直地生活;(2)不侵犯任何人;(3)把各人自己的东西归给他自己。

2、关于人身权方面，同古代其它法一样，侧重于身份权的规范。希腊法对人、婚姻、家庭、继承进行了很详细的规定。在古希腊，成年男子可享受充分的私权和公权，合法后裔和归化入籍都有公民资格(或称市民资格)。外来侨民也同样充分享有私权，并随着海上贸易的发展，公元前四世纪时，雅典允许外国商人在特设的比雷埃夫斯特别法庭进行诉讼。妇女的地位在各城邦不同，但总地说来，比古罗马早期，其地位要高一些。同时，在奴隶与公民之间，也存在自由人的规定。解放的奴隶，便可以成为神灵庇护下的自由人。查士丁尼在对市民法进行解释时便提到，每一国家都有市民法，都以其适用的国家命名。“例如雅典的市民法”，“如果把梭伦或德累科的法律称为雅典的市民法，也没有错。”古希腊各城邦对于公民、自由人、外来侨民等的规定，基本上形成了后来罗马法对人的规定的基本框架。

3、在物权方面的规定中，古希腊法体现了早期朴素的观点。正如哈里逊先生所说，“雅典人没有描述‘财产法’的一般词语，也没有相当于‘所有’的抽象词汇。法律术语‘ουσíα’并不意味着抽象的“所有’，而是为某人所拥有的具体意义上的某物或物之集合”。因此，雅典人尚未能抽象出对物的权利的绝对性，即对世权性质，“雅典人对物主张权利只意味着较A、B或C有更优越的权利”。这些早期朴素的物权观念显然不能与今天大陆法理念化的物权体系相提并论，但它却是一体系的最初表现形态。这种以所有权为核心的物权思想导致了东西方私法的不同发展道路。

5、侵权行为，往往与早期犯罪史联系在一起。雅典较早将侵权行为纳入私法调整的轨道。如《格尔蒂法典》基本上摆脱了初民社会法律的残酷性，表现出一种“法律文明”(也即一种“民法文明”)。该法典对于强暴、通奸、遗弃、妨碍诉讼等行为的处罚中，没有任何人身型刑罚，仅有关于罚金的规定。以对自由人为例,对男女自由人施以强暴者,罚其一百斯塔特(第2栏第1-4行);企图与一位在亲属保护之下的女自由人交合者,若证据确凿,罚其十斯塔特(第2栏第18-20行);与女自由人通奸者,若在其父亲的、兄弟的或其丈夫的房间中被捉,罚其一百斯塔特,若在其它房间被捉,则罚五十斯塔特(第2栏第21-25行);若独居妇女在按章送交孩子之前遗弃其子,如其败诉,她要受罚,为一个自由人孩子罚五十斯塔特(第4栏第10-15行);等等。如果说第一点说明了社会文明的话，那么，这一点又代表了一种法律文明。它至少隐含了两个方面的内容：其一，放弃对人肢体的摧残是对人自身的尊重，法律人格的观念即萌生于这种早期的人本主义思想;其二，从人身刑到财产刑，表明对财产权利的重视，是商品经济社会里财产流转加强的一种现象。这样，在侵权行为领域，不仅克服了古代同态复仇的私力救济方式，而且也摆脱了初民法律的残酷性，更多地纳入了民事救济方式。所谓“大多数场合不受刑事惩处，加害人仅向受害人交付赔偿费即可了事”。按照雅典法律，最主要的私法上的侵权行为是造成损害的行为，这并不限于人身损害，还包括对他人财产的损害。凡故意损害他人者，罚以双倍损害赔偿。并且还规定，给人以某种类型的侮辱，也构成侵害，可根据案情处以罚金。

这些说法或许也是十分正确的;但是，却并不能使我们再次把大陆法私法传统往前推进。从大陆法私法传统来看的话，只是希腊法才具有“一脉相承”的连续性，而埃及法、印度法、希伯来法及中国法等，都表现出了强烈的“异质文化”特点。——当然，这也是一个需要论证的命题。

希腊法从哪些方面塑造了大陆私法，这个问题我们已经从法律角度进行了分析。从最广泛的社会学意义上讲，我认为希腊法这三个方面的成就是巨大的：(1)塑造了一个独立人格的“人”;(2)奠定了财产私有制;(3)孕育了自然法思想。休谟曾经说过，“人的科学是其他科学的唯一基础”，完全人格的人的确立，才使大陆法私法具备了最活跃的因素;“一个社会所采取的财产权制度规定了竞争的方式”，“私有财产制度的明显特点是利用市场解决经济问题”]，于是，活跃的人便有了创造性的空间;而自然法思想不仅赋予了人和财产其“自然属性”的理念，而且为大陆法私法的发展提供了“永远的精神食粮”。正是在这种意义上，希腊法才表现出了超越时空的魅力，成为大陆法私法不尽的源头。

(作者单位/北京大学法学院责任编辑/黄芝英)

【注释】

1999第六期