完善破产管理人制度的思考思维导图

破产清算程序是破产程序的一个重要环节，这一程序的主体，英美法一般称之为“破产信托人”，大陆法一般称这之为“破产管理人”，日本法则称之为“破产管财人”，在我国现行的《企业破产法（试行）》及相关司法解释中称之为“破产清算组”。 在各国的破产立法或商法典中，对破产管理人制度均作有相应规定。破产管理人制度的起源可追溯至古罗马时代。当时，盛行债权人的自力救济主义。债权人胜诉后，可通过自行执行实现其权利，故破产程序和个别强制执行程序并无区别。并且，债权人可以采取对债务人人身执行的方式清偿债务（如债务人的自由、名誉、身体和生命均可作为执行对象，甚至多数债权人可肢解债务人尸体以达公平分配之目的）。后来，以委付财产为主要方式的财产执行制度逐渐建立并获得发展。法官可依债权人之请求，发给管财命令，允许债权人占有债务人的全部财产。管财命令应当公布，其他债权人可参加管理债务人的财产并获得分配。此种制度即被视为后世破产制度的起源。但此处之管财命令只相当于今日之破产宣告，至于此后之财产如何保管、变价和分配，以及分配之顺位等，均由债权人自行办理，此即债权人自助主义。同时，法律还规定，宣告债务人财产交债权人占有30日后，债权人可为财产之变价而申请法院就债权人中选任财产管理人，由他充当拍卖财产的特别负责人，且采取总括的拍卖方式。然而，实际上由于法院发布管财令到财产之变价分配之间所需时间较长，应有专人负责管理债务人财产，故有时由该财产管理人兼负管理之责。所以，财产管理人?中已包括了破产管理人的内容，罗马法之财产管理人制，实为破产管理人或破产清算人制度的开端。

罗马帝制时代以后，改破产财产总括拍卖为个别拍卖，其程序较之总括拍卖更为复杂，所需时间也更长久，更有设置专门的管理人之必要。立法乃规定必须选任财产管理人，即相当于今日之破产管理人①.而后，破产案件之处理权限，逐步归之于法院。但在破产宣告后，破产财产的管理和清算工作繁杂沉重，加之大量的法律事务和非法律事务掺杂其间，因而远非法院的人力物力所能胜任，故仍有成立专门的清算组织的必要。此项制度延续、发展至今，便形成了当代的破产管理人制度。在我国由于长期以来实行计划经济体制,在经济生活中基本没有破产这一概念直至1989年我国第一家国有企业沈阳防爆器材厂破产以来，破产这项法律制度才逐渐为人们所知晓，但当时并没有真正确立破产管理人制度,直至2006年8月27日通过的《中华人民共和国企业破产法》引入了破产管理人的概念，第一次在法律术语上作出规范。才算真正确立了破产管理人制度.

㈠破产管理人的概念

破产清算程序是破产程序的一个重要环节，这一程序的主体，英美法一般称之为“破产信托人”，大陆法一般称这之为“破产管理人”，日本法则称之为“破产管财人”，在我国现行的《企业破产法（试行）》及相关司法解释中称之为“破产清算组”。这些不同的称谓反映了立法者对破产管理人法律地位、性质的不同考虑，但各国设立该制度的目的是一致的，即对破产财产接管，进行清理、估价、处理和分配，最大限度的保护债权人的利益。

对于破产管理人的概念，笔者认为应从破产管理人的职责来分析概括。破产管理人作为破产程序中的最重要组织。具体管理破产中的各项事务，从理论上来讲凡是为了实现破产事务目的而实施的符合破产程序并符合其身份的一切行为均应属于破产管理人的职责范围，如全面接管破产企业、保管破产企业财产及一切相关资料、对外代表破产企业等等。从这里我们可以归纳出，破产管理人概念应为：受特定机关指定的全面接管破产人并负责破产财产保管、清理、评估、处理和分配，总管破产清算事务的组织。

㈡破产管理人的地位

从破产管理人的概念我们可以看出，破产管理人具体管理破产中的各项事务，在破产程序中地位特殊性显而易见，因此对破产管理人法律地位的考虑，直接决定着立法者对其职责的确定，以及破产管理人法律制度的设计。目前我国学者关于破产管理人的法律地位认识主要有以下几种：一为“特殊机构说”，其根据是现行破产法规定清算组系接管破产企业并对破产财产进行清算的特殊机构。二为“破产企业法定代表人说”，认为破产企业在清算过程中法人人格尚还存续，仍可成为权利主体，其法定代表人就是破产管理人，破产管理人的行为效力和诉讼结果均归属于破产企业。三为“清算法人机关说”，认为企业宣告破产后，可以破产财产为基础成立一种以清算为目的的法人机关。四是“双重地位说”，这一学说也是以我国现行破产法的规定为依据，认为破产清算组兼有“清算执行组织”和“独立民事主体”双重性质。五为“破产财团代表说”其理论基础是虚拟的财团人格化，客体主体化。②

在我国的现行破产法律中并没有关于破产管理人的规定，只是在《破产法（试行）》第二十四条规定“清算组负责对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，其成员主要由政府部门人员组成，向法院负责并报告工作。”这是我国现行破产法对破产清算组制度的基本规定。有的学者认为：在我国，现行破产法规定的破产清算组即可视为破产管理人，但是笔者认为从严格意义上讲破产清算组并不能等同于破产管理人。由于我国的企业破产法是1986年制定和通过的，当时我国传统的计划经济体制刚刚开始向时市场经济体制转轨，该法的制定虽然适应了我国市场经济体制发展的需要，但也受到了历史条件的限制。企业破产法已不能适应企业破产的现状和反映破产法律制度的发展，立法的滞后和破产机制的尚不完善，导致司法实践中存在许多难点和弊端。虽然此后最高人民法院先后两次就审理破产案件作出司法解释，就清算组的产生、相关职能及监督机制作出了进一步规定，但从整体上看还是不尽完善的。主要有以下几个方面：

但在审判实践中出现的大部分情况是：债务人或债权人向法院提出破产申请时，企业早已歇业多年，负债累累，财产状况极其混乱，从法院受理破产案件时，破产程序就启动，但清算组却要在法院作出宣告裁定后15日内成立并接管破产企业。从破产案件受理至作出破产宣告裁定这段时间内，破产财产实质上仍完全掌握在破产企业手中，破产企业可以随意处置其财产，因此，在债务人被申请破产、人民法院宣告破产、清算组成立这样三个不同的阶段，破产财产的保护、管理实际处于真空状态，主要是：⑴进入破产程序后，其他民事诉讼、执行程序必须中止，债权人无法申请法院对破产财产采取诉讼保全及强制执行措施；⑵破产案件自申请到宣告破产少则三个月（为公告期），多则两年（整顿期）的时间，破产案件中的种种复杂因素会造成企业财产人为的流失和变相的转移。⑶宣告破产到清算组成立最长期限可达15天，也不能完全避免财产的流失。这样，不利于对债权人合法利益的保护，即便有法院进行监督，也难以避免破产财产的流失。如果在受理破产案件时没有专门机构接管破产企业，那么破产企业的财产和经营管理事务必然处于无人管理的状态，难免危及债权人利益。仅靠《企业破产法（试行）》第十二条和第三十五条由法院宣告债务人行为无效，远远不足以救济债权人的受偿利益。

3、清算组职、责不分，监督措施空泛化。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十一条规定：“清算组对人民法院负责并且报告工作，接受人民法院的监督。清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的，人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正。人民法院可以根据债权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员。”但是，在实践中，由于清算组成员大多来自政府有关部门，且又临时组成，清算组的工作一旦被发现损害了债权人、债务人一方的利益，因其是临时组成，没有自己的财产，清算程序结束即解散，责任很难落实。具体表现为：

2006年8月27日通过的《中华人民共和国企业破产法》引入了破产管理人的概念，对破产管理人制度用法律形式确立下来，可以说是破产制度发展的一次飞跃，在诸多方面对以前的清算组制度有所发展，如：关于管理人的任职条件，在以往的破产法律制度中规定，清算组成员可以从会计事务所中产生,新法明确规定破产管理人可以由会计事物所等中介机构担任，更能彰显破产管理人的中立性。再如新破产法十三条规定“人民法院裁定受理破产申请的应当同时指定管理人”克服了先行法律对清算组选任的滞后性。但仔细分析对比分析，关于破产管理人制度的规定有限仍是以往清算组制度沿袭，存在的弊端仍未完全克服。比如说对管理人出现违法行为侵害债权人利益如何处罚，应负何种法律责任未作具体规定，对管理人的监督机制仍旧过于空泛。这些还有待于进一步研究以期改进和完善。笔者认为完善我国破产管理人制度应从以下方面入手。

破产管理人制度是西方发达国家破产法中最成熟的一项制度，其产生与发展与市场经济息息相关。在一个成熟的市场经济社会中，管理人这个职业是高度自由、开放、专业和自律的，它在西方市场经济的发展和破产案件的处理过程中发挥了不可替代的作用。对于中国这样一个初步建立市场经济体制的国家，如何建立和完善管理人制度，如何建立管理人的自律和他律机制，如何使管理人在中国市场经济和破产案件中发挥重要作用，这还是一个有待于在理论上和实践中进一步探索的问题。

①《破产法》，陈荣宗著，台湾三民书局1986年版。

② 黄锡生、黄金平《破产管理人的法律地位及其职业化研究》