专利热夹杂垃圾专利思维导图

流氓专利公司模式潜入中国

一些玩具厂家恶意申请了“马、牛、羊、虎、猫、狗、蛇”等动物造型的外观专利，手持专利证书，以专利侵权为由，要求其他厂家的类似造型的产品下架，引来了一个规模庞大的抗辩团，“垃圾专利”的名词也由此不胫而走。“但这也说明了国内专利意识的觉醒。”吕程告诉记者，正是这一事件，激发了他在专利领域大展拳脚的信心。

“2006年前后，是中国专利行业一波高潮，好的、坏的同时爆发，但垃圾专利的影响更大。”吕程说。有一些人把美国流氓专利公司模式引进中国。比如，甲抢先把一个孔雀的外形申请了专利，然后发现乙生产了孔雀或者类似造型的玩具，就去告乙侵权。一般情况下，乙会向国家知识产权局提出专利无效宣告。但按照规定，乙必须要拿出证据来，证明自己在甲申请专利前，就曾公开使用过这个造型。大部分时候，乙是拿不出证据的。“如果乙真的拿出了证据，甲败诉了，却也不用承担多少责任，只是专利被宣告无效。所以，大部分时候，乙都会花点钱了事。”在美国，这种模式被称作“专利精怪”：一些小公司取得专利，从来不是为了实施，而是通过诉讼威胁来获得极高的专利许可使用费，一般情况下，只要专利许可使用费低于诉讼费用，专利精怪通常都能得逞。

其中，最关键的一点，就在于专利无效程序的成本高昂。上海汉声知识产权代理有限公司专利代理人郭国中对记者说，这虽然造成了一定程度的专利滥用，却并不能算作一个制度漏洞。不仅仅是中国和美国，日本、欧盟国家对于实用新型专利、外观专利等申请，都不会进行实质的审查，也并不要求达到一定的技术高度。

第一波“专利精怪”销声匿迹

不为人所知的是，那波高潮持续的时间并不长，特别是照搬美国的流氓专利公司，很快就都销声匿迹了。

“美国的专利赔偿，是惩罚性的。比如你靠侵权只赚了50万，但法院可能要你赔偿100万。而中国的专利赔偿是补偿性质的，你靠侵权赚了多少，就赔偿多少。”曾在上海开办过一家“专利精怪”性质公司的陈志（化名）告诉记者，这意味着，在中国开办专利流氓公司的利润要远远低于国外。

这还不是最主要的问题，“如果对方是家小公司，赔偿的执行就很难；如果对方是家大公司，而且专利纠纷涉及到公司经营的重要环节，对方反而会不断地发起诉讼，现在，一个实用新型专利侵权官司的成本最起码也要10万，有时候诉讼成本会高达几百万，对对方来说，输了官司很可能就意味着丢了市场。”陈志说，大环境的不同，导致专利流氓公司在中国只能昙花一现。

垃圾专利为何卷土重来

不久前，一个偶然的机会让陈志发现，中国的专利热，又迎来了一波新的高潮。其中，一个最突出的表现，就是北京的专利代理公司，不知不觉间猛增到了300多家。

在职业专利代理人李晓旭看来，这波专利热中也有一些不好的现象。“北京专利代理公司有300多家，但上海只有72家。而且，现在一个发明代理费只有5000元，跟律师办案子的收入完全不能相比。”李晓旭说。

此外，各地方政府也陆续推出了众多鼓励政策。例如，按照《上海市鼓励创建知识产权示范企业实施办法》，企业如果被认定为知识产权示范企业，就能获得多项补贴，包括示范企业创建费用补贴；专利信息数据库建设费用补贴；专利与版权申请、驰名商标和著名商标认定、自行开发的软件登记等费用补贴；以及对成绩显著的示范企业的表彰和奖励。“新的一波专利热中，存在一些垃圾专利，他们主要都是冲着政策优惠和政府奖励去的。”上海专利律师黄波（化名）告诉记者，上海对专利的鼓励相对还比较严格，有些省市，相关政府部门的业绩考评会与企业申请专利数量挂钩。“从国际经验上说，专利是不是值钱，不是看你是发明专利还是实用新型专利，而是看这个专利是不是真的很有创造性。”黄波说，中国的专利交易处于比较低落的状态，“需求少，交易少，形不成积极的交易环境，专利的价值很难得到挖掘，长远来说，这对中国发明创造的环境有着不利的影响。”