"山寨产品"的知识产权侵权辨析思维导图

以“山寨手机”为代表的“山寨产品”的形态主要有以下几种：一是功能模仿，即无视知名产品专利权人的专利技术，未经许可直接取而用之，加之一些比较容易实现的外观设计创新；二是外观模仿，即未获外观设计专利许可，直接借用模仿知名产品的外观；三是功能外观一体模仿，既未经许可直接使用了他人知名产品的专利技术，又未经许可使用了他人知名产品的专利外观设计。根据专利法认定侵权行为的规定来看，很显然第一种情形侵犯了专利权人的发明专利；第二种情形侵犯了专利权人的外观设计专利；第三种情形既侵犯了专利权人的发明专利，也侵犯了其外观设计专利。如果说可以把这些取而用之的行为看作是一种模仿的话，那么这种模仿就是被知识产权法律所禁止的非法模仿。

在否定知识产权法律所禁止的非法模仿的同时，仍应看到某些“山寨产品”也有创新之处，如外观设计上的创新或是附加功能上的创新，这些创新是不应该被否认的。从技术发展的规律而言，模仿是获得技术创新能力的前提和基础，只是在知识产权保护的法律要求下，模仿必须以尊重他人知识产权为前提。因此，非法模仿的“山寨产品”的这些创新无法改变“山寨产品”侵犯他人专利权的事实。对手机而言，手机功能的实现主要取决于手机芯片和软件的开发与研制，而“山寨手机”外观设计或附加功能上的创新大多是低水平的局部创新，技术含量低，通常比较容易实现，从产业长远发展来看无助于这一领域技术创新能力的提高，也无助于手机产业的进步与发展。因此，“山寨产品”的低水平非法模仿对产业发展和创新能力提升并无裨益，只有在尊重他人知识产权的前提下注重实质性的技术创新，才能从“山寨”走入殿堂，去申请并拥有自己的知识产权，形成自己独特的产品，占领自己应有的市场。

“山寨商标”的商标侵权分析

如前所述，模仿iphone手机的Hiphone、Ciphone和Sciphone山寨手机不但存在专利侵权问题，同样存在侵犯iphone商标权的嫌疑。目前，这种模仿驰名商标的“山寨商标”并不少见，如“Anycoll”模仿“Anycall”（三星）、“康帅傅”模仿“康师傅”等等，不一而足。

我国商标法第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”“山寨商标”所模仿的多为在相关公众中具有较高知名度和美誉度的驰名商标，因此，对“山寨商标”的侵权认定应以驰名商标特殊保护的法律规定为依据，而不应仅仅以一般注册商标保护的规定为依据。当然，按照驰名商标的“被动认定、个案适用”原则，在实践中需对被模仿的商标进行驰名商标认定。据此，如果被“山寨商标”模仿的商标为驰名商标，那么，对于该“山寨商标”，国家工商总局商标局应拒绝其注册于相同或者类似商品或服务上，法院应认定其在相同或者类似商品上的使用构成驰名商标权益侵权。

在实践中，“山寨商标”的使用往往与产品包装装潢的模仿共同进行。相关“山寨产品”不但“商标”与知名产品商标极其近似，产品包装装潢也刻意追求与知名产品类似，如包装装潢的基本色调、图案、整体效果都与知名产品如出一辙，商标的字体也与知名产品商标字体一致，仅仅在笔画上小有改动，改头换面为“山寨商标”。这种“山寨产品”极尽混淆之能事，使消费者误认的可能性最大，应根据专利法、商标法、反不正当竞争法分别予以认定是否构成侵权并追究责任。如果知名产品的包装装潢有外观设计专利权的，那么这种“山寨产品”就同时侵犯了他人的专利权和商标权；如果知名产品的包装装潢构成特有的包装装潢，那么这种“山寨产品”不但侵犯了他人的专利权，同时构成不正当竞争。

“山寨作品”的版权侵权分析

“山寨作品”主要包括“山寨影视剧”和“山寨书”等。“山寨剧”是对热播电影、电视剧的剧情、人物、风格进行复制模仿形成的新影视剧，如《丑女无敌》就是美剧《丑女贝蒂》的“山寨”版本，《新闻小姐》就是日剧《新闻女郎》的“山寨”版本。

实践中，“山寨作品”的模仿可分为内容模仿、名称模仿和内容名称双重模仿三类。

内容模仿的“山寨作品”，在内容表达上与他人热门作品有实质性相似，模仿痕迹明显，但对作品名称进行改头换面。很显然这类“山寨作品”由于内容表达的模仿甚至抄袭，不具备独创性，应认定为侵犯他人版权。

名称模仿的“山寨作品”，仅模仿名气较大的热门作品名称，但在内容表达上与原作不同，甚至没有任何关联。对于该类“山寨作品”是否构成版权侵权应视情况而定。如果被模仿的热门作品的名称本身具有独创性构成独立作品，那么，仅仅模仿名称的“山寨作品”也构成版权侵权；如果被模仿的热门作品的名称本身不具有独创性而不受版权法保护，那么仅仅模仿名称的“山寨作品”不构成版权侵权。但是，不构成版权侵权并不意味着不侵犯被模仿热门作品的其他合法权益。如果被模仿的热门作品因其畅销流行而属于知名商品，其名称虽无版权法所要求的独创性，但属于该热门作品的特有名称，那么对该名称的模仿借用必然会导致观众和读者的误认，损害热门作品的合法权益，构成“搭便车”式的不正当竞争。

内容名称双重模仿的“山寨作品”，不但作品内容表达与原作实质性相似，名称也是模仿借用。该类“山寨作品”应看其名称是否构成独立作品或与知名商品的特有名称相似与否，即是否构成内容表达侵权或内容表达侵权和名称侵权双重侵权。

当然，如果“山寨作品”并非为了商业利益，而仅仅为幽默、讽刺、娱乐的目的而模仿，并且不会使公众造成误认的，那么这类“山寨作品”应属于版权法规定的合理使用情形，并不侵犯被模仿热门作品的版权。

“山寨现象”的产生是社会经济和文化发展的双重结果，一方面应当肯定其具有一定的积极意义，另一方面应重视和研究其存在的问题和负面影响。“山寨现象”的辐射面如此之广，以至于人们判断各种“山寨现象”是否侵权，要具体分析、依法定性。在尊重他人知识产权的前提下，法律并不禁止人们对已有产品和作品进行善意和合理的模仿借鉴，并鼓励在此基础上进行二次创新。与此相反，通过窃取他人知识产权而非法获利的行为，则为法律所不容。（知识产权报作者许春明）