徐 瑄：现代国家的法定职责：重塑知识产权法的对价与衡平思维导图

既然近代国家经过周密的考虑、充分的权衡才创制出绝对排他性的专利权、商标权、版权，现代国家及其授权机关就要对它的衡平性负责，经过对价后的衡平应体现在每个知识产权的立法法案中。授权行政机关只能严格执行国家的对价条件，无权修改对价条件和衡平原则。否则，就是法律上的“越权”。特别是在信息社会，任何国家也无权对全球范围内的信息专利权等作出只有利于本国利益的立法。因为知识产权作为传播中产生的财产权，毕竟是建立在社会公众的学习自由权、教育权、信息自由权等基本人权之上的。

这个冲突发生在发达国家与发展中国家之间时，需要以发展中国家牺牲本国人民基本人权为代价；即使在发达国家内部，该成本发生在少数垄断集团和社会公众之间时，它也需要以社会公众牺牲自己宪法上的自由权为代价。这就违背了知识产权创制的对价条件：社会公众暂时让度的承诺，并没有出卖自己的自由，而是为了实现每个人的自由。除非为了人类的共同发展，否则，版权、专利权向社会公共信息垄断的扩张就没有正当性；如果现代国家坚守“鼓励创新、鼓励表达、鼓励新知识的创造”、促进人类文明传播与科学繁荣的宪法职责，就必须在知识产权与公共知识资源、共享性智慧信息、社会公共利益与个人私权之间重新进行对价与衡平，目的是为了支持真正自由民主的现代社会和现代法治国家。

国家不干预私法自治的原则不应该成为现代国家放任知识产权扩张的理由

对价与衡平作为知识产权立法原则，应该属于现代国家的宪政原则，并与私权神圣的理念并存。因为知识产权是制定现行宪法近代国家“创制”的。近代国家在“不得不”的情形中参与知识产权的创制，但它仅提供以“机会”为标的的公平机制，目的是打破平等主体之间的封闭状态或制衡状态，求得各方共同发展，并没有违反私法自治的原则。这是近代国家参与制造的、促进人类文明发展的“多赢机制”，没有干预私法自由。类似一家三兄弟，只有一个上学机会，为公平起见，三个人不能获得平等的机会就不能进行选择；三人中任何人都没有权利要求别人让度自己的机会，但三个人都不让步就都失去了上学机会。这是一个封闭的僵持和制衡，在这种情况下，母亲有权“主持公道”并“发布命令”，让兄长上学。其他兄弟承诺暂时让度，是为共同获得新的机会，并没有放弃自己读书的权利。兄长获得增加知识和技能的机会，同时产生帮助和照顾兄弟、为他们带来更大发展机会的责任。否则，母亲“总有责任”对兄长提出补偿兄弟的要求（母亲因此成就了家族共同发展的梦想）。如果你的权利建立在他人限制自由的承诺下，他人的让度应该表达为你的责任，使大家共同获益，否则就不公平。对让度人来说，暂时让度自己的自然权利，是为了自己真正实现自然权利。这就要求在知识产权对价中，国家必须满足“至善”的衡平条件，实现“多赢”的目标，否则，就会出现社会公众暂时的让度超过可以忍受的限度，使宪法上的言论自由、思想自由、表达自由等权利受到侵害的情况发生。因此，疯狂扩张知识产权特权人应该受到现代国家更多的监管和限制，现代国家理性维持衡平的责任应该在宪法中重申并被确定下来。

对价与衡平在具体领域和具体对象的知识产权审查许可中，应该成为

政策性立法的基本原则

人类知识活动的领域不同，目的和追求的意义不同。因此，不同的知识领域的智慧信息对人们的稀缺程度是有差别的。比如，建立在版权与专利权上的对价条件是不同的。如果将为了公开目的的智慧信息（包括作品、软件作品等）适用专利法来许可专利，就混淆了不同对象的不同对价条件和衡平要求。专利权应该仅限在技术改造领域而不能扩张到公共信息领域。专利保护的“适格性”应限制在可“物化”的技术领域，否则，就会出现将公共性日趋增强的智慧信息许可给某个人垄断的情况。在生物技术领域的衡平也需要经过重新对价：基因技术已经接近了人类的本质，揭开人类的生命奥秘，这些是人类共同的智慧结晶，也是人类共同的资源。如果将其不加区分地许可给某个人专利，就会让某个人控制人类的生命奥秘，形成对人类生命的垄断权。因此，现代专利法必须经过严格的适格性审查和限制、提高创新审查标准，并在为人类共同发展的至善目标下，重建新的对价与衡平。

对价允许不同主权国家掌握自己的“衡平空间”

对价和衡平应该是各个主权国家宪政的权力和内容。对价应该允许各个主权国家制定自己的知识产权政策以建立本国的衡平机制，促进本国的文明和技术发展。因为不同国家的技术发展程度有极大的差异，人类知识活动应该求得全球共同发展的至善目标。依据对价的立法原则，应该允许不同国家、不同文化背景、不同道德观念、不同经济发展程度的国家，制定符合本民族、本地区、本国的知识活动发展程度的对价与衡平机制，就像允许每个母亲有权来衡平自己儿子读书的机会。1709年英国安娜法案保护版权14年，是当时的英国政治、经济、文化水平和发展状况的对价。美国1909年的版权保护也不过28年，并长期不保护外国作品。为什么世界贸易组织要求包括中国在内的全世界的发展中国家，著作权保护期一定不少于50年，否则就以不许入世相威胁？

结 论

我们看到，几百年前近代国家创制的知识产权制度，不过是为我们提供了一个保护知识活动，追求智慧生活的“衡平的机制”。具体的权利客体的获得条件需要立法者、司法者和授权行政机关，根据人类知识活动的特点，经过特别的对价来确定应不应该保护和用什么样的对价条件来保护，以实现知识活动过程中不同责任分配，促进知识活动的发展。各国知识产权立法都应体现私法的衡平并实现公法上多赢的目标。衡平性是它的合法性标准，对价是实现衡本的技术手段。多赢是它的至善目标。而且，这个衡平的机制作为有法律效力的立法原则，给我们留下足够的知识产权与共享智慧之间的衡平空间或政策性调整空间，来使这个多赢的机制继续为人类创造科学技术与文学艺术的繁荣。因为它不仅创造了近代文明，也创造了我们今天的信息社会。肯定知识产权正当性，维护知识产权这个对价机制的衡平，实现多赢的至善目标，是人类社会共同的责任。知识产权法中的衡平空间，也是现代国家的对知识产权扩张进行调整的“责任空间”。知识产权法应该重塑现代国家的衡平责任。这应该成为现代法治国家宪政的主题乃至国际社会宪政的主题。