歌曲翻唱的策略及应对措施思维导图

很多歌手认为，只有获得歌曲著作权人的许可，才可以对其进行翻唱。但事实并非如此，在法定许可 或中国音乐著作权协会(以下简称“音著协”)的授权 下，歌手无须获得歌曲著作权人的许可，即可以合法对其进行翻唱。

《著作权法》第39条对录音制品的法定许可，作了如下规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。”法定许可是对著作权人专有权利的限制，是立法者在方便社会的使用和保护著作权人利益平衡情况下的规定。新修订的《著作权法》对录音法定许可设定了严格的条件。

法定许可的权利主体是录音制作者。根据《著作权法实施条例》第2款的规定，录音制品，是指任何对表演的声音和其他声音的录制品;录音制作者是指录音制品的首次制作人。

作品使用者应首先判断该音乐作品是否合法出版过录音制品(CD或卡带形式)。如果没有合法出版过录音制品，仅是通过网络、演出等方式向社会公开，则不能适用法定许可。以网络歌曲《丁香花》的侵权案为例，《丁香花》虽然一直在网络中流传，但并没有出版过录音制品，不符合录音法定许可的前提条件。因此，南京音像出版社以法定许可为理由将《丁香花》制成录音制品出版，侵犯了著作权人唐磊的复制权、发行权。

依照著作权法第23条、第32条第2款、第39条第3款的规定，使用他人作品的，应当自使用他人作品之日起2个月内向著作权人支付报酬。由于使用者支付报酬常常很难找到著作权人，因此国家版权局在涉及法定许可制作录音制品使用音乐作品方面，指定音著协为法定收转机构。

国家版权局于1993年制定了录音法定许可的收费标准，即录音制品的发行数量×制品的批发价格×3.5%。在没有新的收费标准出台之前，该标准继续有效。目前适用该标准的结果是，常会出现出版社(唱片公司)花200元即可翻唱一首歌的情形。

中国作者创作的音乐作品和外国音乐作品在中国被合法录制成录音制品后，适用法定许可无可厚非，但是如果外国的音乐作品仅在外国被合法录制成录音制品，在中国国内没有被制成过录音制品的情形，那么它是否适用法定许可呢?单纯从《伯尔尼公约》和《著作权法》中很难直接找到答案。但音乐作品已经被合法录制成录音制品且没有声明不许使用，据此说明著作权人同意以制作录音制品的形式将其作品公之于众，那么他人在不损害其合理报酬的情况下，同样以制作录音制品的形式使用其音乐作品可以不经其许可。依照《著作权法》的规定和立法精神，同样应该适用法定许可的规定。

网络歌手唐磊的《丁香花》在网上广为流传之初，并未以录音制品形式出版。不少唱片公司虽看好此首歌曲，但由于该歌曲不符合法定许可的条件，因此不能在旗下歌手的专辑中使用。但实际上，唐磊是音著协的会员 。任何人只要通过合法程序向音著协申请对《丁香花》的使用许可，并支付相关的授权费用后，音著协就可授权其使用。

以陈涛和沙宝亮之间的翻唱纠纷为例，歌手沙宝亮未经歌曲《暗香》词作者陈涛的许可，在金鹰电视节上演唱了该首歌曲，并制作发行了《暗香》MV。后陈涛将沙宝亮诉至法院，要求停止侵权，并声明不经其许可沙宝亮不得演唱《暗香》。

音著协有两个职能，一是对申请使用者进行授权，二是法定收转报酬。两个职能下，音著协承担的法律义务不同。第一种情形下，申请人应填写《作品使用申请表》，音著协须审查其申请使用的作品是否属于音著协管理，申请者使用作品的性质和数量，出现错误授权时音著协应承担侵权责任;第二种情形下，转交费用人应填写《录音法定许可登记表》，该表中规定了保证条款：①使用人保证所登记的音乐作品已经合法录制为录音制品，适用《著作权法》第39条录音法定许可的规定。②使用人保证所填写的使用资料真实可靠，同意以此资料计算许可使用费，并承担因资料不实所引起的法律后果。作品资料应包括曲目及其词曲作者、编译配者。如因使用人不能提供详细的作品资料、提供不完全或不准确，以致协会转付使用费有误，其后果与相关责任由使用人承担。

由此可知，在法定收转情形下，音著协无须审查转交费用人是否符合法定许可的条件，音著协为此出具的《音乐作品使用收费证明》只是收费证明，并不代表音著协的授权。转交费用人即使获得了《音乐作品使用收费证明》，也改变不了其非法使用行为的侵权性质。以《两只蝴蝶》翻唱纠纷为例，被告辨称，《两只蝴蝶》这首歌，我们已经通过正当渠道向中国音乐著作权协会交过了相关的费用，手续都是齐全的。而经法院确认，他们填写的的确是《录音法定许可登记表》，支付的也是录音法定许可的使用费，但是因为歌曲权利人已经作了禁用声明 ，因此该歌曲并不符合法定许可的条件。

《著作权法实施条例》第31条规定，“著作权人依照著作权法第39条第3款声明不得对其作品制作录音制品的，应当在该作品合法录制为录音制品时声明。”因此，著作权人在录音制品首次出版时所附的声明，才是合法有效的排除法定许可的声明。唱片公司通常会在专辑的封面上发表此类声明。如鸟人公司出版的《两只蝴蝶》音像制品封面上，印有“全部音乐作品未经授权，不得使用”的声明。

对已经加入音著协的著作权人来说，为确保其对以后创作产生的歌曲享有垄断性的使用权，可选择退出音著协。正如鸟人公司法人代表周亚平所说：“鸟人公司与《两只蝴蝶》的词作者牛朝阳都不是音著协的会员。鸟人公司之所以买断了这支歌曲的版权同时又为推广这支歌曲投入高额的宣传成本，其目的就是为了垄断这支歌曲的艺术市场，杜绝翻唱，从而最大化地获得其商业利益。我们之所以不加入音著协，是因为我们能够控制的作品，我们不希望任何组织代替我们行使权利。”