商标平行进口法律经济学分析思维导图

商标权利穷竭普遍性理论， 也称为“权利一次用尽”或“首次销售”理论， 指在销售活动中， 一旦使用注册商标的商品被商标权人或经其许可的其他人投放到市场上， 商标权人在这些商品上的权利即告用尽， 商标权人无权阻止任何第三方在这些商品上继续使用同一商标。[1]

对于“权利穷竭”， 几乎所有的学者都同意在国内市场中它是普遍适用的， 分歧在于在国际范围内，商标权人如果正常行使了出售权， 其权利是否亦告穷竭。针对“商标权利地域穷竭”的观点， 有的学者指出， 根据知识产权的地域性（这是绝大多数学者所认可的） ， 商标权在本国的穷竭， 即造成该权利在全世界范围的穷竭， 因为该权利本来就只存在于本国， 权利在本国穷竭即是在国际范围内的穷竭， 从而得出权利穷竭具有普遍性的结论。[2]

持“权利穷竭”具有普遍性或国际性观点的学者认为， 商标平行进口是合法的， 不构成对商标权的侵犯

按照中国大多数学者的看法， 东、西方的知识产权保护制度均起源于封建社会， 其雏形是封建社会的君主或地方官员通过特别榜文和敕令等形式授予的一种特权， 这种特权当然只能在授予特权的君主或官员的管辖地域范围内有效。[3]这也就是知识产权地域性特点的来由。进入资本主义社会后， 知识产权在各国民事权利体系中的地位空前提高， 知识产权的形式也从原先偶然性的特权演变为法定的民事权利。尽管如此， 知识产权的地域性特点却保留下来， 并成为知识产权理论和实务中人们经常争论的话题之一。

持“权利穷竭地域性”理论的学者对“商标权利国际穷竭”的观点提出异议， 认为权利穷竭的范围与该权利的效力范围是一致的。在权利不存在的地方， 权利穷竭也无从谈起。[4]这些学者反对平行进口， 认为“商标平行进口不侵权”的结论建立在错误的基础之上， 因为它把世界看作一个单一的市场， 变相扩大了商标权的法律效力。

“权利穷竭普遍性”理论与“权利穷竭地域性”理论针锋相对， 是支持和反对商标商品平行进口的两大理论武器。逻辑上， 这两种观点都有自己的理由。分歧在于， 前者认为， 权利穷竭是指权利不存在， 后者认为权利穷竭是指权利的消失， 前者是一种静态的视角， 着眼于权利的存量， 而后者是一种动态的视角， 着眼于权利的流量。存量在一般情况下当然不等于流量， 彼此讨论的不是同一概念， 结论的不同是理所当然的。

笔者认为， 这两种理论在解决平行进口问题时都有很大的局限性， 因此我们不应拘泥于这两种理论，而应用更有说服力的理论工具的对平行进口问题进行分析。

商标平行进口的第一种基本类型是商标所有人同时在甲、乙两国取得商标专有权， 并通过有控制关系的企业（如子公司或分公司） 分别在两国进行生产、销售。假设甲国的该商品的价格高于乙国的价格， 则第三人可能在乙国购得该商标商品后， 将该商品进口到甲国， 以此构成平行进口。商标平行进口的第二种基本类型是商标所有人同时在甲、乙两国取得商标权， 而在甲、乙国分别进行生产和销售的是互相没有控制关系的厂商， 常见的一种形式是商标所有人将商标以独占许可证的方式授权甲、乙国的不同厂商进行生产和销售。假设由于各种原因， 商标商品在甲国的价格高于乙国的价格， 那么乙国的该商标商品有可能进口到甲国， 从而冲击甲国厂商在国内的市场。

对于以上两种平行进口的基本形式， “权利普遍穷竭”论和“权利地域穷竭”论将得出相反的结论，即前者认为两种平行进口都应允许， 而后者则将认为两种平行进口都就应被禁止。逻辑上， 无论何种观点的持有者都不会认为法律对其中之一的平行进口与另一形式的平行进口的态度应该不同。但是， 笔者将下面用经济学理论论证， 法律对这两种平行进口的态度应当有所不同。

市场结构分析是企业行为分析的出发点和基础， 处于不同市场结构中的企业， 其行为是不同的。市场结构表明市场竞争或垄断的程度。划分市场结构的标准一般包括该行业中企业数量的多少、进入限制的程度和产品差别。经济学中所说的产品差别不是不同产品的差别， 而是同一种产品的质量、牌号、服务等方面的差别。[5]商标作为将经营者的商品或服务与其他经营者的商品或服务区别开来的标记， 具有认知功能、品质保证功能和广告功能。[6]从经济学角度， 商标的上述功能亦可认为是要造成某商标商品与其他商品的差别。每种有差别的产品都以自己的某些特色吸引消费者， 从而有特色的产品就在喜爱这一特色的消费者中形成了垄断地位， 生产该产品的企业可以影响自己产品的价格， 获得垄断利润。[7]

商标权是法律赋予商标所有人对其注册商标进行支配的权利， 是排他性的产品区别权利， 就其实质而言， 是法律赋予权利人的一种垄断权。经济学理论证明垄断者凭籍其垄断地位可以获得经济租金（rent） .

在完全竞争的市场中， 生产者的经济利润为零， 经济租金全为消费者占有， 或者说， 经济租金全部表现为消费者剩余。消费者剩余是一种物品的总效用与其总市场价值之间的差额。消费者剩余的根源在于边际效用递减。对于消费者所购买的某一物品的每一单位， 从第一单位到最后一单位， 他所支付的是相同的价格， 即该种物品最后一单位的价值， 但是， 根据边际效用递减原理， 对于消费者而言， 前面的各单位都要比最后的一单位具有更高的价值， 这样消费者从前面的每一单位中享受到了效用剩余。[8]在完全垄断的市场中， 生产者可以用各种方法， 榨取消费者剩余。价格歧视， 即垄断者对同一物品向某些消费者收取的价格高于另一些消费者， 是榨取消费者剩余的重要手段。价格歧视下消费者不能以同一价格购买所有消费品， 从而造成消费者剩余的减少。[9］这对国内贸易或国际贸易同样适用。

根据制度经济学原理， 经济组织的作用是聚合生产资源以追求共同的目标， 这些资源要在某种层级秩序中受到命令机制的协调。如果仅仅将资源归集在一起， 但财产所有者却保留完全独立的处置权， 不服从任何指令， 则不构成一个组织。[10]在第一类型平行进口中， 由于存在资本控制关系， 追求垄断利润的命令机制可以在位于不同国家的机构间进行协调， 因此可以将甲、乙国企业视为同一生产商（同一组织） ， 这样， 该经济组织在一批商品向国外出口时已经得到了利润。如果不允许这类平行进口， 等于鼓励生产商在不同国家的消费者之间进行价格歧视， 榨取进口国消费者剩余。因此， 为了保障消费者福利， 法律应当允许该类型平行进口。

第二类型平行进口与第一类型平行进口不同。在这种情况下， 尽管在法律上商标的所有权人是同一个， 但实际上对商标产品的生产和销售是互不关联的独占许可人进行的， 独占许可人在向商标所有权人支付了商标使用费后， 希望利用商标的排他性使用权获取利益， 如果他不能阻止来自其他国家的相同商标商品的进口， 他很可能就无利可图， 甚至将亏损。厂商以利润最大化为目标的， 在这种产权约束下， 将会减少商标的许可证的交易， 不利于国际贸易的进行与国内市场的繁荣。

反对这种平行进口的另一个理由是“外部性”。“外部性”是某种经济交易所产生的成本或利益， 这种成本或利益落在第三方承担而交易者并没有考虑到。甲国的被许可人可能为商标投入了大量的广告和宣传， 建立了完善了售后服务体系， 从而建立起该商标在甲国的商誉。如果允许平行进口， 等于允许乙国的被许可人和平行进口商免费利用甲国被许可人付出巨大成本而创造的商誉， 这种“搭便车”行为造成市场失灵。根据经济学理论可知， 在私人成本小于社会成本的情况下， 产品的供给就会超过有经济效率时的供给， 从而是没有效率的。相反， 在第一类型平行进口中， 由于位于不同国家的企业实际上是一个经济组织， 不存在外部性问题， 私人成本等于社会成本， 因而是具有效率的。

通过以上的分析， 我们的结论是： 第一类型的平行进口增加了消费者剩余又不具有外部性， 是具有效率的， 法律应当允许； 第二类型平行进口虽然可能增加消费者剩余， 但由于具有外部性而没有效率， 法律不应当允许。其他形式的平行进口可以通过与这两种基本类型的行相比较而判断其合法性。如果位于不同国家的厂商的资本相关性等于或强于第一类型， 则这些厂商应当视为同一组织， 此时应当允许平行进口。如果位于不同国家的厂商的资本无关性等于或强于第二类型， 则应当禁止平行进口。

注释：

[2]刘永伟。 权利穷竭普遍性略谈[J ] . 知识产权，2001（1） ：12 —18。

[3]郑成思。 版权法[M] . 北京： 中国人民大学出版社， 1997。

[5][7][9]梁小民。 微观经济学[M] . 北京： 中国社会科学出版社， 1996。

[8][美] 保罗·萨缪尔森， 等。 经济学（第十六版） [M] . 北京： 华夏出版社， 1999。

[10][德] 柯武刚， 史漫飞。 制度经济学[M] . 北京： 商务印书馆， 2000。

浙江星韵律师事务所律师·吴清旺 胡滨斌