吴丹红：微软“正版秀”思维导图

微软并不违法

抛开一些情绪性的言论，我们把针对微软“黑屏计划”的讨论主要集中在法律层面。微软“黑屏计划”是否违反我国8月1日刚施行的《反垄断法》？《反垄断法》第三条规定，经营者如果滥用市场支配地位，就可以被认定为属于垄断行为。而该法第十九条规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定经营者具有市场支配地位。我们知道，微软的windows操作系统软件和office办公系统软件，在我国市场的占有率非常高，这两款软件几乎已经成为该类软件的代名词，因此，要证明其具有市场支配低位，其实并不难。关键的问题，在于微软有没有“滥用”这种支配地位。

回顾一下微软涉及的诉讼案例，我们可以发现它的确有垄断的“前科”。十余年前，微软借助windows操作系统的垄断地位，把IE4捆绑进操作系统强行搭售，并要求PC电脑生产厂商必须预装该系统，硬是挤走了当时网络浏览器的龙头网景公司；后来面对美国司法部的指控，微软选择了跟司法部妥协，同意个人电脑制造商可以自由选择视窗桌面、公开视窗软件部分源代码，微软的竞争者也能够在操作系统上编写应用程序，从而躲过了被拆分的命运；2004年，因为微软在欧洲销售的操作系统中集成媒体播放器，被欧盟委员会认定为滥用其操作系统的市场垄断地位，与竞争对手进行不公平竞争，伤害了消费者和竞争对手的利益，处以4.97亿欧元的罚金，并命令其改变业务方式。

此外，微软在日本、韩国等一些国家也被指责为违反《反垄断法》，面临多项诉讼。但是，就10月20日的“黑屏计划”而言，我们很难说微软在滥用其支配低位，因为它并没有像捆绑IE或媒体播放器一样捆绑产品，也没有以不公平的方式与对手进行竞争，而只是对本身的正版产品进行验证，即使客观上给盗版使用者造成了不便，那也没有损害消费者的正当利益，应当与以前的一些“滥用”支配地位的行为区别开来。有垄断的“前科”，并不代表本次行为的性质就是垄断。

“黑屏计划”与隐私有关吗

“黑屏计划”有没有侵犯用户的隐私呢？尽管隐私权的界定在我国尚存在争议，但毫无疑问公民的隐私是受法律保护的。随着互联网的发展，隐私保护和网络安全问题已经成为很多用户的担忧，网络“黑客”利用计算机漏洞窃取用户隐私的行为也层出不穷。网上一些病毒、木马以及“流氓软件”，也可能在用户使用程序时未经同意强制收集个人隐私。人们现在担心的是，微软借着正版验证的名义，未经用户同意而收集计算机用户的隐私资料。对此，微软的公开声明已经指出：“我们明确承诺该计划不会以任何形式收集用户的姓名、电子邮件地址，或任何其他可用于识别用户身份的个人信息。”微软对其操作系统和办公软件进行正版验证，主要是运用正版验证程序和自动更新设置，这些操作基本上都不需要用户填写个人信息，也没有证据表明其收集了个人信息，因此，笼统地指责其侵犯隐私是不恰当的。

至于指控“黑屏计划”非法侵入计算机，似乎更难以成立。我国《刑法》第二百八十六条规定：“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。”但“黑屏计划”实际上只是把用户的桌面背景改成黑色，并提醒用户可能是盗版软件的受害者，这种行为没有破坏和干扰计算机本身的功能，也不会造成计算机信息系统混乱、数据丢失等后果。如果熟悉计算机程序的人，都应该清楚，更改桌面背景与修改计算机系统功能是有着本质区别的，前者只是视觉上的影响，而不是功能上的。而且，这种改变，也不是像有些媒体所说的“未经用户同意”的行为，微软的公开声明已明确表示“用户可以自由选择参与与否”，这就意味着用户对于是否接受“黑屏计划”具有选择权。我这样说，绝不是为微软作辩解或者开脱，事实上，我个人也比较反感微软的很多做法，但就事论事，以犯罪构成要件的客观方面分析，刑法的这条罪名还真是不能随便往它头上扣。

值得商榷的态度

这次“黑屏计划”在国内引起如此大的反响，固然说明微软采取措施的尺度有待商榷，但也反映了整个软件市场一种无奈的现状。普通消费者或许会抱怨微软针对自己的“不友好”行为，因为它没有选择向盗版商宣战，而是以比较敏感的方式挑战终端的盗版使用者，而这部分群体恰恰是推动社会舆论的重要力量，因此，“黑屏计划”引起消费者的反感也是很正常的。但是，在情绪化的宣泄之后，我们更应该反思的，是国内对知识产权的保护问题。知识产权作为一种智慧财产权，它的产生是需要投入巨大的人力、物力等开发成本的，而盗版者却能轻而易举地攫取成果。保护知识产权，是对知识原创性的充分尊重，也是激发科技发展的动力。任由盗版猖獗，损害的是一个国家乃至世界的可持续发展能力。但众所周知的是，很多年以来，盗版软件得到了国内消费者群体的“默默支持”，甚至“盗版有理”成为一些盗版使用者的惯性思维，每次声势浩大的宣传正版活动都难以取得理想的效果。很多正版生产商在承受巨大损失的同时，也只能对盗版的猖獗睁一只眼闭一只眼。这种对软件知识产权保护不力的现实，打击了各种正版软件的销售市场，挫伤了开发者的积极性，造成了国内新兴软件产业的萎缩。当然，由于经济的发展程度和广大消费者的购买能力，正版软件的定价高低尚有讨论的空间，生产商也应当根据市场调查情况进行适当的价格调整。但如果我们以此为借口不重视正版的保护，纵容甚至鼓励盗版，那么即使过一百年，Windows、Office这样的大品牌也不会在中国诞生。

微软“黑屏事件”拿Windows XP开刀，只是表明微软打击盗版的决心，而不是真的跟中国消费者过不去，没有人会跟中国市场这么大份额过不去。由于Windows XP将在2009年退出市场，微软新开发的产品终将替代这款目前在中国使用最为广泛的操作系统，针对Windows XP就不会是它的最终目的。如果从商业行为的角度考虑，给盗版用户制造一些法律许可范围内的麻烦，实际上是其宣传正版策略的一部分。宣传正版跟影星宣传自己一样，有多种实战策略，有板着面孔严肃说教的，有故弄玄虚引人好奇的，也有借绯闻炒作自己的，甚至不惜制造一些糗事吸引眼球。商家在不同的时期、不同的场合灵活地使用多种策略，目的都是为了达到利益的最大化。像微软这样的跨国大企业，作出一个如此敏感的决策，不可能是某个主管拍着脑袋决定，而必然已经在管理层经过深思熟虑的研究，包括在法律层面上考虑是否违反中国的法律。微软敢于“冒天下之大不韪”，挑战这个业内潜规则，就应该预想到可能遭受的广泛的抵触情绪。但或许这种强烈的反响，正能达到微软借势宣传正版的目的。中国功夫讲究“四两拨千斤”，讲究“借力打力”，我个人认为，“黑屏计划”和之前打击“番茄花园”盗版行为一样，只是一次精心策划的商业秀，以较小的成本达到巨大的效果，在这个过程中，中国最广大的用户不自觉地成为了其最好的广告媒介。在这个商业化的肥皂剧中，微软是最大的赢家。（来源：法制网）

证据科学教育部重点实验室（中国政法大学）·吴丹红