张耀文：商业秘密的认定及法律保护思维导图

我国《反不正当竞争法》对商业秘密所如此阐述“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。”本条可以说我国现行立法中对商业秘密的规范定义，从该条表述上看，商业秘密的构成要件有四个：①.不为公众所知悉；②.能产生经济利益；③.具有相对实用性；④.经权利人采取了保护措施。其中①和④是秘密性提出的要求，我们可分别概括为秘密性和措施性。而②和③是商业价值性的要求，我们可统一其为价值性。比较美国《统一商业秘密法》，其将商业秘密定义为特定信息，包括配方、样式或编辑，产品，程序、设计、方法、技术或工艺等，该信息 1.由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且不采用不正当手段不能获得，因而是具有实际或潜在的独立经济价值。2.且在特定情势是已尽合理保密努力的对象。我们对我国对商业秘密的构成要件做出如下分析：

“不为公众所知悉”是技术和经营信息是否具有新颖性和秘密性的标准，这里的“公众”的范围，美国《统一商业秘密法》指“可从其披露或者使用中获取经济价值的他人”，即除合法使用人：包括（1）权利人内部为使用商业秘密而合法知悉或掌握商业秘密的职员；（2）合法受让商业秘密因而知悉和掌握商业秘密的权利人，（3）根据有关合同或协议的约定有权使用商业秘密的当事人等等。这些人以外能从该秘密披露或者使用中获得经济价值的其他人。笔者认为，从我国相关法律规定和现实情况来看，“公众”范围应在以上合法知悉人以外，这些人员知悉，即使人数众多，也不能认为“已为公众所知悉”。但同时不要求在大范围的一般公众所知悉才认定“已为公众所知悉”，只要为同行业的业内人员知悉，即可认定为“已为公众所知悉”。因为在这里，法律要求的是一种相对的秘密状态，指为了维护经营者的利益，技术和经营信息在一定范围内公开，但该范围内的人员均负有保密义务，仅对该范围外的人构成秘密。

Ｂ.价值性：“能产生经济利益”和“相对实用性”的认定条件

对商业秘密的价值性，美国《统一商业秘密法》指“具有实际或潜在的独立经济价值”。这表明不管是现实的、可直接使用的商业秘密，还是正在研究、试制、开发之中而具有潜在的价值信息，都可以构成商业秘密而予以保护。从立法本意和现实需要来看，对此笔者十分认同。而我国《反不正当竞争法》和工商行政管理局的规定表述为“能带来经济利益，具有实用性”。细细琢磨之下，笔者认为“实用性”的表述还包含了商业秘密能带来的经济利益提出了程度（或者效益）要求，即该商业秘密能带来的经济利益不是同行业已经公开的通常方法能带来的利益，而是高出通常方法能带来的利益，能够在同行业之间形成一定的竞争优势，即相对实用性。因为这样，才有对该秘密予以保护的必要，才能真正推动科技进步，否则就会增加不必要的诉讼。同时，“实用性”是指技术和经营信息的客观有用性，而不是单纯的构想、原理或者抽象的概念。

Ｃ.措施性：“经权利人采取了保护措施”的认定条件

“采取保护措施”商业秘密区别于专利权的重要标志，是指权利人应对商业秘密进行必要的管理，要采取合理的保密措施。即权利人不仅仅在主观上有保密的意识，，还必须实施客观上积极的实施保密措施。可以包括制度措施，如签订保密合同、订立保密协议、建立保密制度、加强保密教育等；也包括实际行为措施：如警示行为、加强门卫保卫、限制外人参观生产技术过程、安装监控、派有专人封存和保管有关资料等。这些措施是衡量商业秘密是否成立的重要条件，即是权利人在商业秘密受到侵犯时主张权利的依据，也是权利构成的认定依据，否则权利人就可能承担不利后果。当然，也有些情况是相对人保密的法定义务，如办理招标投标拍卖的管理人在接受委托后，对标底和保留价负有的保密义务。

如上所述，商业秘密的以上三点特征是获得法律保护的必要条件，缺少其中之一，都可能丧失法律对商业秘密的保护。

侵犯商业秘密的行为是可概括指，以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当方法获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用和允许他人使用商业秘密的行为。

Ａ.侵犯商业秘密权的主体

侵犯商业秘密权的主体主要有三类：（1）非合法知悉商业秘密的不特定第三人。（2）保密义务的合同相对人或者关系人。（3）.企业内部职工，包括技术人员、管理人员和其他办公室、档案管理人员。

Ｂ.侵犯商业秘密行为的表现方式。

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；这里的其他不正当手段还包括贿赂、收买、刺探、欺诈或诱导他人违反保密义务，或用电子或其他方法的间谍行为获取他人的商业秘密。由于商业秘密是一种无形的知识产权，因此“获取”仅指知悉或者掌握，而不要求对商业秘密有形表现形式的实际占有。凡是以不正当手段获取他人商业秘密的，一律可认定侵犯商业秘密的行为，是否披露、使用或允许他人使用在所不问。

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；行为人明知商业秘密是不正当手段获取的，仍予以披露、使用或者许可他人使用的，构成侵犯商业秘密的行为。

（3）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；

（4）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；

（5）第三人明知或者应知前几种侵犯商业秘密是违法行为，仍从那里获取、使用或者披露权利人的商业秘密。

归责原则是确定侵权民事责任的依据，决定着侵权责任的构成要件、举证责任的分配及赔偿方法和范围。而从目前我国立法相关规定来看，商业秘密侵权行为认定为一般侵权行为，适用过错责任原则，举证责任上也适用“谁主张，谁举证”，这显然不利于对商业秘密权属人的保护是不利的。在实践中，商业秘密侵权行为本身就具有隐蔽性，被侵权人同时还要证明侵权人主观上存在过错是十分困难的。笔者认为，商业秘密侵权是一个比较复杂的问题，单一的采用某一种归责原则无法解决实践中出现的问题。因此，笔者建议在立法上当确定商业秘密侵权案件的过错推定责任为主。通过举证责任倒置、推定、转移等方式，由原告证明被告的侵权行为，而由被告证明自己没有过错，否则就推定被告有过错，并承担侵权民事责任。被控侵权人有机会接触商业秘密，权利人尽到合理的保密义务，此时可以认定被控侵权人主观上存在故意。在推定被控侵权人过失的情况下，还应区别被控侵权人的注意义务，若被控侵权人没有尽到普通人的注意义务，则构成重大过失；若被控侵权人违反与处理自己的事务为同一注意义务，则是具体的轻过失；若违反善良管理人的注意义务，则是抽象的轻过失，相应地被控侵权人的赔偿责任应较低。但对于商业秘密的权利人与第三人通过合同使第三人承担保密义务的，应当执行合同法上的严格责任原则。

在举证责任的分配上，原告应当释明属于商业秘密，并证明自己是商业秘密的权利人，而且采取了合理的保密措施，同时证明被告的侵权行为（即使用或披露相同或一致的商业秘密）或采取了不正当手段获取商业秘密。被告则需证明自己主观上不存在过错或者存在阻却违法性的事由。

同时，笔者认为有必要在立法上确定以下两点：