外商投资中的商业秘密法律问题思维导图

对于外方以专有技术为代表的技术秘密作为对合资企业的投资，我国法律有比较详细的规定和要求。按照《技术进出口管理条例》第二条规定，“从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内，或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为属于技术进出口。其中包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移”。根据该条规定，投资属于技术进出口行为，由此可知外商以技术秘密向中外合资企业出资的行为除了受我国各类企业法的规范，同时也受技术进出口法律法规的规范。根据《技术进出口管理条例》第九条规定，属于禁止进口的技术，不得进口。不得进口的技术不得作为出资，这是一种当然的排除。另外《技术进出口管理条例》第八条也规定，“有对外贸易法第十六条、第十七条规定情形之一的技术，禁止或者限制进口。国务院外经贸主管部门会同国务院有关部门，制定、调整并公布禁止或者限制进口的技术目录。”

根据《中外合资经营企业法》第二十五条规定，作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：(一)能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的;(二)能显著节约原材料、燃料、动力的。这两个条件是对商业秘密技术信息的最低限制，也是商业秘密作为出资的实质要件。当然对于以经营信息出资的要求，法律没有明确规定，笔者认为可以参照该条内容，即只要属于中方没有掌握的经营信息，能够降低经营成本，提高竞争力即可。这也是经营信息具备财产性质的最低要求。

根据《中外合资经营企业法》第二十六条规定，外国合营者以工业产权或者专有技术作为出资，应当提交该工业产权或者专有技术的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算根据、与中国合营者签订的作价协议等有关文件，作为合营合同的附件。本条对商业秘密出资的形式要件作出了规定，经营信息也可参照此条处理。

外方以商业秘密作为出资，除了作为外资企业的一般设立程序之外，还有以下二个程序需要注意：

商业秘密最重要的特征是非公知性(或称秘密性)。同时商业秘密对客体，无论是技术秘密或者经营秘密在创新性上没有要求，也不受保护期限制。这些都和诸如商标专利版权等传统知识产权有很大不同，也造成了对商业秘密在作为出资时的诸多特殊法律争议。如何确定商业秘密的价值一直是一个见仁见智的话题。

依笔者的实践经验，在具体评估时有两种有针对性的方法。第一种是在商业秘密受到侵害后作为赔偿请求金额的评估，一般可以参考专利权侵权损害赔偿计算方法。通常以权利人因侵权所受实际经济损失、侵权人因侵权所得全部利润或者商业秘密许可合同金额由权利人选择其一计算。第二种是以商业秘密投资入股的价值评估，对此始终没有统一的方法。由于商业秘密的根本特征就是秘密性，需要特别注意商业秘密的保密程度对商业秘密价值有重大影响。在确保严格保密的前提下，可以将通过其他途径取得该商业秘密替代物所需成本作为计算依据。比如有关某种技术的商业秘密已经有能够达到相同效果的其他工艺申请获得了专利权，专利权的使用许可费就可以作为取得该商业秘密的估价标准。如果该技术秘密在市场上没有现成的替代物，可以按照第三人独立开发同类技术的成本计算。当上述方法在估算中均无法应用时，可以按照该商业秘密的使用带来的市场利益或者能够节约的成本来计算。知识产权的价值评估在会计中非常特殊，商业秘密的评估则格外特殊。这要求我们摆脱常规，根据实际情况寻求公平合理的计算方法。

在涉及委托第三方对商业秘密进行评估的情况下，为防止商业秘密的泄露，还应当与评估机构订立保密协议，明确保密义务与违约责任。

由于商业秘密的特殊属性，在投资协议没有签署之前，商业秘密权利人一般不会将商业秘密的详细内容对其他投资人进行披露。因此，在签署合资协议时除了权利人之外其余投资者并不确知商业秘密的具体内容。为了维护其他投资者利益，应在合资协议中对商业秘密的范围、内容等进行较为明确的限制与表述。在中外合资企业中外方以专利权作价出资在高科技企业中极为普遍。但是外方申请专利时通常会将关键技术加以保留，造成同一工艺在公开的专利文件中所披露的信息不充分，外方在申请专利时仍然控制着专利技术中极有价值的最佳实施方案。这样外方可以用专利和技术秘密对一个工艺进行双重保护。外方在合资谈判中除对专利技术的转让收取费用，同样对保留的商业秘密转让也不会无偿贡献给中方。这种看似不公平的情况实际符合法律的规定。只要专利文件中的披露满足法律的要求，权利人就可以对最佳实施方案等技术环节以商业秘密进行保留。由此外方对转让的专利技术属于同一工艺技术的商业秘密向中方另外收取费用是合法的。

明确用以出资的商业秘密或专利技术的范围，对现金出资方具有重要意义。在不少以商业秘密出资的案例中，资金投入方对商业秘密的属性不甚了解，造成投资失误甚至被骗巨资的情况。因此，在合资协议中应对商业秘密的内容进行明确约定，当然表述方法有很多，可以有结果表述法，即以使用该商业秘密所能达到的结果来划定商业秘密内容;还有特征描述法等。不同方法的使用，应视不同商业秘密而定，但其目的都是一样的，都是为了确保非商业秘密投入方的利益。