商业秘密损失认定引发对保护商业秘密的思考思维导图

一项商业秘密的价值究竟是多少，侵犯商业秘密罪中重大损失又如何认定?最近南京一起上市公司商业秘密被侵犯的报案材料，让该市雨花台区检察院的检察官们陷入了理论与实践的双重困惑中。这个困惑所折射出的问题，不仅仅指向商业秘密损失认定问题，也引发办案检察官对当前司法机关如何在转型、创新发展中保护商业秘密、保护知识产权的思考。

姚雯/漫画

2010年2月，雨花台区检察院接到一起要求监督立案的报案材料称，上市公司下属A公司员工姚某自2007年至2009年协助公司领导从事“、d两项技术改造工作。2009年8月份，姚某妻子王某与他人成立B公司，王某以技术入股占公司股份的17.6%，B公司主要生产与A公司相同产品。上市公司调查姚某等人违反与企业保守商业秘密协议，在B公司中非法使用上述“、d两项技术。2010年2月，A公司将姚某开除，但B公司及姚某的侵权行为并未终止，并在2010年3月的一项全国性展销会上公开低价兜售侵权产品。因市场上出现同样产品，A公司产品销售价格直接下降了25%，预计2010年给A公司造成损失100余万元。A公司到公安机关报案，公安机关称侵犯商业秘密罪，要求给企业造成重大损失才构成犯罪，本案中A公司因价格下降所造成损失是预期损失，不能计算为直接经济损失，不予立案，如果要追究B公司的刑事责任，必须要等到B公司通过销售侵权产品获得利益达到50万元才可以。2010年3月，A公司向雨花台区检察院提请监督立案。

雨花台区检察院接到材料后，经过仔细审查，认定B公司的行为是侵犯商业秘密的行为，但对A公司的损失是否达到司法解释规定的50万元标准时，发生了争议。

据介绍，1997年新《刑法》颁布之时，仅规定侵犯商业秘密给企业造成“重大损失”的行为构成侵犯商业秘密罪，但对何谓“重大损失”没有具体的规定。2001年，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《2001追诉标准》)规定两种情形属于重大损失:1.给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的;2.致使权利人停产、破产或者造成其他严重后果的。2004年，最高人民法院和最高人民检察院又颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2004解释》)的规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。

有人认为，根据《2001追诉标准》规定重大损失仅包括直接经济损失，而不包括间接经济损失，价格下降所造成的损失是预期收入损失，属于间接经济损失，不应该认定在重大损失范围内。而有人认为《2004解释》中将“直接”二字去掉，“直接经济损失”已经改为“损失”，这说明重大损失既包括直接经济损失，也包括间接经济损失，价格下降所造成的损失也应该包含在损失的范围内。

“两种截然对立的观点，直接导致能否认定B公司和姚某给A公司造成损失是否达到50万元的立案标准，案件的办理陷入胶着的状态。”雨花台区检察院副检察长顾晓宁说。

为慎重起见，雨花台区的检察官们搜集了全国已经发生效力的侵犯商业秘密罪的法院判决，试图从中找出科学的损失计算方法。但却惊人地发现，搜集的38份刑事判决中，却又有多种的计算方法。归纳起来大致包括以下几种:1.以侵权人销售的侵权产品计算损失;2.以侵权人生产的侵权产品计算损失;3.以商业秘密的研发成本计算损失;4.以商业秘密的市场价值计算损失;5.以商业秘密的许可费用计算损失;6.借鉴其他民事法律认定损失。其中，借鉴其他民事法律认定损失是判决书中采用最多的一种方法，其他方法也多是以此演化而来。如，2006年最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。根据《中华人民共和国专利法》第六十条，侵犯专利赔偿额，按照侵权人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人获得的利益难以确定的，参照专利许可使用费的倍数合理确定。《反不正当竞争法》第二十条规定，被害人经济损失难以计算的，赔偿额为侵权人侵权期间因侵权所获得的利润。

如此众多的计算方法，究竟哪一种更符合立法本意，或者哪一种更有利于保护商业秘密权利人权益并鼓励创新?在刑事审判领域中，借鉴民事审判中损害赔偿额的确认方法来认定侵犯商业秘密罪中的“重大损失”又是否适合?带着这些疑问，雨花台区检察院连续组织多场专家案例座谈会进行了深入的探讨。上一页12 3 下一页