汪正：兜底条款也需专“款”专用思维导图

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汪正 [1]

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汪正：兜底条款也需专“款”专用思维导图模板大纲

我国《商标法》第十条第一款第（八）项规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志不得作为商标使用。此条款属于商标注册申请驳回的绝对理由，有效抵制了当前“中央一套”、“二人转”、“三光”等不健康的恶俗怪异商标。其中，“其他不良影响”属于兜底性规定，法律更是赋予商标裁定机关一定的自由裁量权。那么，这一兜底条款兜的底到底有多宽？自由裁量的权限到底有多大？实践中还存在一些认识上的偏差。

在刚刚过去的2007年，司法审判机关通过三起商标行政案件更加明确，“其他不良影响”兜底条款也需专“款”专用。案例一、针对浙江某服装公司基于其“服装”等商品上的在先注册商标“高邦及图”提出的异议，北京市高级人民法院判决：广西某乳胶厂的“高邦及图”商标指定使用的“避孕套”等商品，是与公众日常生活、国家计划生育以及公共安全密切相关的商品，在上述商品上使用“高邦及图”商标既未损害社会公众利益，亦不会对社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。[2]案例二、针对海南某公司基于其在先使用的“天涯海角”商标提出的撤销注册不当申请，北京市高级人民法院判决：三亚某旅游公司核准使用在“观光旅游”等服务上的“天涯海角及图”注册商标并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定。[3]案例三、针对天津某牙膏公司基于其“牙膏”商品上的“六必治”商标提出的撤销注册不当申请，北京市第一中级人民法院判决：广西某兽药厂在兽药上的“六必治”商标并不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的不良影响范围之内。[4]

俗话说，“兜底条款是个筐，啥都能往里装”。作为兜底条款，“其他不良影响”兜的是《商标法》第十条第一款的底。2005年12月国家工商行政管理总局商标局与商标评审委员会联合发布的《商标审查标准》在阐述“社会主义道德风尚”和“其他不良影响”的含义后，列举了9项更为具体的内容，并将“具有其他不良影响”作为兜底条款中的兜底条款列为第10项。如此看来，“其他不良影响”底中有底，兜底范围可谓相当宽广。然而，再大的筐也容量的限制，兜底条款也需专“款”专用。“其他不良影响”兜底条款并不能包罗万象、放之四海而皆准。

首先，“其他不良影响”兜底条款属于驳回商标注册申请的绝对理由，具有浓厚的公法色彩。其中的“不良影响”一般是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，而非对具有单个性质的法律主体（比如在先商标权人）产生的“不良影响”。服装上的知名商标被他人挪用在避孕套上，牙膏上的知名商标被他人挪用在兽药上，可能会对在先商标权人造成“不良影响”。但是，这种仅针对个体利益的“不良影响”并非《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“不良影响”。此“不良影响”非彼“不良影响”。

其次，“其他不良影响”兜底条款解决的是某类标志是否应当成为商标的问题，而不是某类申请商标的行为是否侵犯他人合法权益的问题。换言之，“其他不良影响”兜底条款规范的是作为商标申请的标志本身产生的不良影响，而不是不正当申请商标的行为带来的不良影响。

再次，“其他不良影响”兜底条款并不关注商标行为主体的主观状态，而关注更多的是作为商标申请、使用的标志这一法律客体。商标行为主体的主观状态并不构成“其他不良影响”条款的必备前提。对于违反“其他不良影响”兜底条款的标志，任何主体均不得将其作为商标使用或注册；无论该主体有无主观恶意，也无论该主体是否知晓其申请、使用商标的行为会带来不良影响，法律一律禁止。

事实上，在商标法领域，除“其他不良影响”兜底条款外，还有一个兜底性质的规定。那就是民商法上被称为“帝王条款”的诚实信用原则，该原则在《民法通则》和《反不正当竞争法》等一般法中已有明确规定。作为特别法，《商标法》第十三条（驰名商标）、第十五条（代理人）及第三十一条（以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标）等具体规定无不体现上述原则。在前述“天涯海角及图”商标争议案中，法院判决，该商标虽然并未违反“其他不良影响”兜底条款，但是违反了《商标法》第三十一条的规定。此外，2007年发生的几起经过再审、提审的重大行政诉讼案件也与诚实信用原则息息相关。比如，在“太阳神”商标行政诉讼的抗诉案中，北京市高级人民法院的再审判决认为“明知他人驰名商标的存在，出于商业目的故意摹仿他人驰名商标加以注册，并且可能通过相关公众对驰名商标与所注册商标的混淆或误认获得利益，就应当认定为具有恶意”。[5]在“头孢西林”商标行政诉讼的提审案中，最高人民法院通过判决的形式更加明确《商标法》第十五条关于代理人的规定。[6]在“家家”商标行政诉讼的抗诉案中，双方数次对簿公堂，案情一波三折，最后，北京市高级人民法院的再审结果仍然坚持了《商标法》第三十一条规定，历时7年之久的商标纠纷案终于尘埃落定。[7]

然而，由于现行《商标法》并未明文规定诚实信用原则，而体现该原则的具体规定无法涵盖其它不诚信行为（比如，在不同类别上抄袭、复制他人知名度较高、独创性较强但并非驰名的商标的某些行为），因此适用起来总归有些名不正、言不顺的感觉。正是由于法律规定的“缺位”，在前述“高邦及图”、“天涯海角及图”、“六必治”商标案中法院没有适用诚实信用原则也就不难理解了。

如此说来，根本性克服现有法律“缺位”的解决之道只能是“补位”。即，对症下药，缺啥补啥。“其他不良影响”兜底条款不应代庖越俎取代诚实信用原则，也无法涵盖恶意侵犯他人在先权利的不诚信行为。既然“其他不良影响”兜底条款无力兼济天下，那么还是独善其身为好。上帝的归上帝，凯撒的还是归凯撒吧。就此而言，“其他不良影响”兜底条款的兜底范围应当限定在《商标法》第十条第一款，而诚实信用原则应当成为《商标法》的基本原则之一，除《商标法》第十三条、第十五条及第三十一条明文规定之外的其它恶意行为也应由诚实信用原则而非“其他不良影响”兜底条款规范。另一方面，既然凯撒缺席，那就请凯撒来吧！就此而言，在第三次《商标法》修改中增加明文规定诚实信用原则的条款无疑是形势所需。