现有技术抗辩的概念思维导图

现有技术抗辩，其实际上还包含了在外观设计专利侵权中运用现有设计抗辩，为了论述方便，以下统称“现有技术抗辩”)。在对现有技术抗辩进行定义前，首先必须考察一下何谓现有技术。只有明确了现有技术的范围，才能正确运用现有技术抗辩。

我国《专利法》第二十二条与二十三条对现有技术与现有设计给出的定义是，专利法第二十二条规定：本法所称的现有技术，是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术；相应的第二十三条规定：本法所称的现有设计，是指专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。根据《专利法》的规定，现有技术的成立应符合以下条件：首先，该技术的产生应早于专利申请日；只有早于专利申请日的现技术才能被称为是现有技术。其次，在国内外为公众所知；为公众所知是现有技术的核心。只有以各种方式为公众所知晓，才能构成现有技术。如果该技术只是作为技术秘密的形式存在，不为公众所知，也不能构成现有技术。

现有技术按照其所处的法律状态的不同可以分为两种类型：第一种类型是可自由使用的现有技术，又称自由公知技术。第二种类型是不可自由使用的现有技术，又称非自由公知技术，是指虽然已经公知，但是尚处于原告(即起诉的专利权人)以外的单位或个人享有的有效专利权控制之下的现有技术。这种公知技术不是任何人都可以自由使用的技术。

现有技术抗辩，又称公知技术抗辩，是指在专利侵权诉讼中，被控侵权人针对原告的侵权指控举证证明自己实施的是与原告专利申请日前的公知技术相同或等同的技术，以免除侵权责任，是被控侵权人维护自己合法权益的一种应诉措施。

现有技术抗辩与专利无效制度存在本质区别。现有技术抗辩与专利权的有效性无关，仅是被控侵权人在专利侵权诉讼中对抗原告向其行使专利权的主张。即并非去否定原告专利权的有效性，而仅仅是通过审查被控侵权技术与现有技术的关系来否定原告专利权的行使。换言之，现有技术抗辩是否认原告专利权行使的抗辩，这与专利的无效制度存在本质区别。日本学者中山信弘也认为，现有技术抗辩与权利要求无关，即被控侵权技术属于专利权的权利保护范围与否在所不问，只要被控侵权人所实施的技术属于现有技术即不属于专利侵权。

现有技术抗辩与专利无效制度亦不相抵触。专利侵权判断中往往会涉及发明专利、被控侵权技术及现有技术三者之间的三角关系。在发明专利与被控侵权技术之间，会涉及到主审法官对发明专利权利要求进行解释的问题，这属于法院的判断权限；若被控侵权人提起无效宣告，此时就会涉及到发明专利与现有技术之间的对比判断，这是专利复审委员会的职权，法院不能涉及；而在现有技术与被控侵权技术之间，并不涉及专利无效程序，法院可自由裁量，这也正是现有技术抗辩能够实施的基础。可见，现有技术与被控侵权技术之间的判断对比与前述两种判断关系之间存在明显区别。采用现有技术抗辩并不意味着需要存在专利无效的事由为前提。所以，在专利侵权诉讼运用现有技术抗辩并没有与专利无效制度向抵触。

由于现有技术存在“自由公知技术”与“非自由公知技术”两种形态，目前，有学者认为在专利侵权诉讼中的现有技术抗辩仅能运用自由公知技术进行抗辩，而不能利用非自由公知技术进行抗辩。笔者认为这种观点并不全面，似有对《专利法》现有技术定义的误解之嫌。

首先，《专利法》所采用的是“现有技术”的概念，而不是“自由公知技术”。可见《专利法》已对现有技术的范围给予了明确，即只要在申请日以前为国内外所公知的技术都属于现有技术，而不论是“自由公知技术”还是“非自由公知技术”；

其次，结合现有的相关法律、法规也没有发现有对现有技术进行过限制性的规定，并没有将“非自由公知技术”排除在现有技术之外；

再次，专利侵权诉讼中，法院对现有技术抗辩的审查采用的是类似于专利审批审查中新颖性的审查。而在专利审判审查中，“非自由公知技术”中所披露的技术特征是能够影响在后专利申请的新颖性的。

因此，笔者认为，专利侵权诉讼中现有技术抗辩不能排除被控侵权人采用“非自由公知技术”进行抗辩。

[1]《中华人民共和国专利法》 第二十二条

[2]《中华人民共和国专利法》 第二十三条