创造性判断时的举证责任思维导图

“1．一种密闭式旋转压缩机，它包括一个机壳（10），一个在上述机壳（10）内的油池（12），一个可旋转的曲轴（28），一个气缸体（36），一个在上述气缸体（36）壁内的径向槽（51），一个容纳于上述槽（51）并作往复滑动的叶片（50），置于上述气缸体的气缸（44）内与上述曲轴直接以压缩上述气缸内一种气体的装置（46），将上述压缩气体排入上述机壳的装置（84），上述叶片（50）和上述压缩装置（46）将上述气缸（44）分成一个高压室和一个吸气室，上述叶片（50）具有一个吸气侧和一个排气侧，还有只向上述叶片（50）的吸气侧施加一个力的装置。

驳回理由为本申请不具备创造性。驳回决定所依据的对比文件为：对比文件1：SU909311（公开日为1981年2月28日）；对比文件2：EP157208（公开日为1985年10月9日）。

本案合议组最终作出维持驳回决定的复审决定。在复审决定中指出：

请求人一再强调由于在对比文件1的叶片上有一横向通道，因而当叶片运动到某一位置时，吸气侧腔室5的油可经此通道9供给排气侧腔室6，从而使两腔室油压相同，不能实现产生油压偏压力的设想。合议组认为，这种主张是带有主观臆断性的。首先，对比文件1中明确提出了在吸气侧油腔产生偏压力的目的，这决定了设计过程将在此目的的指导下进行。其次，对比文件1所公开的结构，应该能达到上述目的。根据本技术领域的设计常识适当地选择横向通道9的径向及长向尺寸，两油腔的尺寸及叶片与两侧壁间的油隙就可以保证向排气侧腔室供油量与泄油量之差不产生抵销吸气侧腔室油压的压力的效果。显然，当一个结构的设计任务已确定，该结构的型式及其参数选择应该而且完全可以达到设计任务要求时，没有理由怀疑这种结构达到上述效果的可能性，这正是合议组的判断。”

“在对比文件中既公开了与申请相同的技术构思又公开了相应的结构的前提下，请求人仍坚持认为上述结构不能实现上述技术构思，则需要以具体的事实证明，在常规的参数选择范围内，不可能使对比文件1所公开的结构达到所述的效果。由于请求人拒绝举证，因而其有关上述结构的效果的主张不能得到事实的支持。

对于无视常规设计常识，又缺乏事实说明的观点，合议组不予支持。”

该决定作出后，请求人未提起诉讼。

案例评析

本案中涉及到的一个特殊问题是，在专利申请的审查或复审程序中如何适用举证责任分配的原则。举证责任是诉讼法中的一个法律概念。其含义是诉讼当事人对自己提出的诉讼主张有提交证据加以证实的一种法定责任。当事人不履行法定的举证责任，将可能承担败诉的不利后果。

专利申请的审查程序或复审程序虽非诉讼程序，但是，根据《审查指南》中规定的听证原则，审查员在作出驳回决定之前，应当给申请人提供至少一次针对驳回理由和所依据的证据陈述意见和／或修改申请文件的机会。因此，明确驳回理由和所依据的证据是审查员在作出驳回决定前必须承担的初步举证责任。但是，这是否意味着在整个程序中，对于所有的争议，举证责任将始终固定于审查员一方？当审查员已经完成了初步举证责任，即已经检索了相关的现有技术文献且指出了与专利申请相关的技术内容，在此后出现的争议中，谁应当承担举证责任？对此，需要考虑的因素是，第一，审查员的初步举证责任是否已经满足了支持其主张的基本要求；第二，申请人提出的质疑是否具有相当的合理性。

本案中，对比文件1中提出的发明目的之一及相应的措施为，“向腔5输送的油在排气压力的作用下力图把叶片2向壳体4的槽室3的侧壁压去，这样防止了在排气压力作用下滑片在槽室3中的偏转”。也就是说，吸气侧的腔5与气体的压力差相通，从而油腔内润滑油施加给滑片的压力与排气压力对滑片施加的压力形成一对抗力，以防止滑片偏转。这与本申请将吸气侧油腔与气管44相通，用于平衡气体压力，以防止叶片偏转的目的、构思完全相同。所不同的是，在对比文件中，滑片上设置了一条横向通道，因此，在某些情况下，部分液压油可以分配到对侧油腔中，以润滑相应的部件。对此，申请人提出了这样的争点，尽管对比文件提出了上述目的与方案，但由于对侧的油腔也会通过通道充入部分润滑油，因而将导致两侧油压相等，从而不能达到所预想的平衡气压的目的。

一份作为现有技术的对比文件，对于评价一项申请的专利性的意义，在于它对该申请的主题是否具有技术指导作用以及本领域普通技术人员在上述技术指导下，能否根据一般设计常识，得到本申请所公开的技术方案。本案中，审查员举出的证据中不仅提出了与本申请相同的发明目的，而且披露了与本申请基本相同的技术措施。因此，审查员已经达到了初步举证的基本要求。

申请人提出的争点是从对比文件的其他附加特征对上述目的可能产生的影响而推断其目的不能实现。但是，这种推断不具有合理性。首先，附加的技术特征并不必然导致上述目的不可实现，其影响程度取决于具体参数的选择。其次，尽管对比文件中没有给出具体参数，但是，从对比文件提出的主观目的的明确性以及常规设计选择范围的广泛性看，选择恰好不能实现其目的的参数是最不合情理的推测。在此情况下，申请人应当对这种不合乎常理的推断予以证实。（知识产权报李永红）