无效案件中无公开时间证据的认定思维导图

国家知识产权局专利复审委员会于2009年1月21日作出第12865号无效宣告审查决定。该案涉及01240516.7号专利（下称本专利），本专利的名称为“电磁感应复合铝箔垫片”，申请日为2001年6月14日。

依据说明书的记载，本专利涉及一种瓶、筒、罐的封口盖用的垫片，适于药品、食品、化妆品等行业的瓶、罐、筒、碗等封口，在利用电磁感应封口机封口时，铝箔经高频电场的作用而发热，于是铝箔表面粘结层材质粘附到瓶体上，形成熔接封口，由于铝箔层上表面覆盖了密封膜层，因此封口防湿性能较好。

针对本专利，甘肃省兰洁药用制瓶有限公司（下称请求人）于2008年8月19日提出无效宣告请求，请求宣告本专利全部无效。请求人同时提交了8份证据，其中证据1－4的内容如下，证据1：兰州佛慈制药厂生产的香砂养胃丸的产品照片3张，照片中的外包装盒及瓶体标签上的批号为000832、负责期至200308；证据2：兰州佛慈制药厂生产的六味地黄丸的产品照片3张，照片中的外包装盒及瓶体标签上的批号为010349、负责期至200401；证据3：兰州佛慈制药厂生产的妇科种子丸的产品照片4张，照片中的外包装盒及瓶体标签上的批号为991103、负责期至11/04；证据4：兰州佛慈制药厂－生产批号管理程序FC/MAP.H002-99，1999年2月1日公布，1999年4月1日实施，其中4.4记载包装前各生产记录中批次（批号）以批生产指令下达的流水号表示，包装记录中的批号以“年-月-流水号”表示。

请求人认为，证据1中的照片体现产品的生产批号为000832，根据证据4，表示该产品的生产日期为2000年8月，生产批次为32；证据2中的照片体现产品的生产批号为010349，根据证据4，表示该产品的生产日期为2001年1月，生产批次为349；证据1－2的照片都显示药瓶上部的密封铝箔垫片和药瓶在用瓶盖密封时的密封件，可明显看出铝箔垫片的特征与本专利权利要求1的所有特征相同。证据3中的照片体现产品的生产批号为991103，根据证据4，表示该产品的生产日期为1999年11月，生产批次为03；照片显示药瓶上部的密封铝箔垫片和药瓶在用瓶盖密封时的密封件，可明显看出铝箔垫片的特征与本专利权利要求的大部分特征相同。故本专利权利要求1相对于证据1－2不具有新颖性，相对于证据3不具有创造性。

专利复审委员会依法受理后，成立合议组对本案进行审理。口头审理中，专利权人对证据1、2、3的真实性提出异议。为证明证据1－2的来源，请求人当庭提供“关于提供产品《六味地黄丸》、《香砂养胃丸》的有关情况说明”（下简称“说明”）的原件，该说明盖有兰州佛慈制药厂的公章、法定代表人的签字和库管员马兰莉的签字，用来证明两种产品都是从兰州佛慈制药厂的库房提出。合议组当庭将上述“说明”的复印件转送给专利权人。专利权人对请求人提供的“说明”存有异议，并当庭提交反证证明请求人与提供“说明”的兰州佛慈制药厂存在利害关系。专利权人提交的反证为“兰州佛慈制药股份有限公司股东（发起人）名录”（简称“名录”）的原件，上面盖有甘肃省工商行政管理局档案查询专用章，证明兰州佛慈制药厂和请求人都是兰州佛慈制药股份有限公司的股东，兰州佛慈制药厂改制为有限公司后已经不存在。请求人对上述反证的真实性没有提出异议，但指出该反证只能证明兰州佛慈制药厂是兰州佛慈制药有限公司的股东，兰州佛慈制药厂并不因为成立兰州佛慈制药股份有限公司而消失。请求人当庭提交与证据1、2、3对应的实物，并当庭从证据1、2中外包装未开封的实物中各自打开一瓶，并刮开密封瓶口的铝箔，证明铝箔上下均覆盖有薄膜，是三层结构。专利权人验证后表示认可。

口头审理后合议组收到专利权人提交的意见陈述书，专利权人认为，请求人没有提供足够的证据来证明证据1、2、3的包装盒是在申请日前取得并在申请日前公开销售的，请求人提供的所有证据都没有公开在铝箔上表面涂敷或复合密封层的结构，本专利相对于请求人提供的证据具有创造性。

合议组经审查后认为，专利权人对证据4的真实性没有提出异议，合议组根据证据4的内容，只能得出证据1、2、3上的批号指示证据1、2、3对应的药品应当是在本专利申请日之前生产。请求人对专利权人当庭提交的反证“名录”没有提出异议，该反证证明提供证据1、2、3的兰州佛慈制药厂与请求人存在利害关系，因而合议组认为对证据1、2、3的真实性有待进一步查证，并且证据1－3的生产日期并非公开日期，请求人没有提供证据证明证据1、2、3对应的药品是何时公开，因此合议组对证据1、2、3不予采信。合议组作出第12865号决定，维持本专利有效。针对该决定，请求人向北京市第一中级人民法院起诉，诉称在口审程序中打开了香砂养胃丸和六味地黄丸各一瓶，刮开密封瓶口的铝箔得到第三人及其代理人的认可，被告已经认可相应药瓶在本专利申请日前生产，说明本专利不具有新颖性和创造性。

经过开庭审理后，法院作出（2009）一中行初字第1308号判决，维持第12865号决定。判决认为，根据证据4，证据1－3上指示的生产日期确在本专利申请日之前，但在没有其它证据佐证的情况下，仅凭证据4尚不足以证明证据1－3的生产日期即为外包装及瓶体标签上的批号指示的时间，另外，生产日期并非等同于公开日期，而且原告对专利权人提交的反证没有提出异议，该反证证明证据1－3的生产商兰州佛慈制药厂与原告存在利害关系，因此仅凭证据4不能认定证据1－3的公开日期在本专利申请日之前，从而证据1－3不能作为评价本专利新颖性和创造性的依据。

案例评析

本案涉及使用公开证据的认定。根据《审查指南》第二部分第三章涉及使用公开的内容，“使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知”。

《审查指南》第八章规定，“无效宣告程序中有关证据的各种问题适用本指南的规定，本指南没有规定的，可参照人民法院民事诉讼中的相关规定”。该第八章还规定了，“当事人对自己提出的无效宣告请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。

本案请求人要求以实物证据1－3来证明本专利权利要求1不具有新颖性或创造性。对于新颖性或创造性的判断，要满足两个条件，一是要判断证据的公开日期是否在申请日之前，二是要判断证据中是否公开了与本专利权利要求相同的技术内容。在口头审理过程中，就当庭打开封口的证据1、2的实物所携带的铝箔，专利权人已经表示认可这些铝箔的结构和本专利的相同。由此，已经满足第二个条件。对于公开日期，请求人认为证据1－3上的批号结合证据4已能够证明证据1－3在申请日前公开使用。而专利权人提出反对意见，并且提交反证。合议组和一审法院均认为，根据证据4：兰州佛慈制药厂－生产批号管理程序FC/MAP.H002-99，确实可以认定证据1－3上的批号指示的生产日期，而且这些生产日期在本专利申请日之前。但是生产批号可以在任何时间打印，相应的药瓶可以随时生产，如何证明带有这些批号的药瓶就是在申请日前的这些批号日所生产的呢？

由此，本案的焦点在于，依据证据1－3上的生产批号能否认定证据1－3在本专利申请日之前公开。对此，首先需要判断，证据1－3上的生产批号是否真实，即证据1－3的生产日期是否就是所述批号指示的时间，其次，生产日期能否等同于公开日期。

要判断上述问题，需要请求人提供其它证据来进一步证明。对此，请求人当庭提供一份情况说明，该“说明”盖有兰州佛慈制药厂的公章、法定代表人的签字和库管员马兰莉的签字，并附具了同证据1-3的产品照片，该“说明”用来证明两种产品都是从兰州佛慈制药厂的库房提出。如果专利权人对此情况说明没有异议的话，则可以证明证据1－3生产日期的真实性。但是事实恰恰是专利权人提交一份反证，反证证明兰州佛慈制药厂与本案请求人存在利害关系。因此在请求人没有提供其它佐证的情况下，仅凭证据4不足以证明证据1－3的真实生产日期。

即使请求人提供的证据能够证明证据1－3的生产日期是真实可靠的，这时还需要证明生产日期和公开日期的关系。因为根据日常常识，药被制造出来后，不是马上投放市场的，中间要有批发商定货、运输、销售的系列过程，这个过程需要时间。要达到公众要想得知就能够得知的状态，必须以实际销售的日期作为公开日期，因此本案中的生产日期不能等同于公开日期。对于本案而言，由于证据2的技术方案与本专利权利要求的技术方案相同，公开时间成为十分关键的问题。根据谁主张谁举证的原则，请求人应当寻找销售公开的证据，比如发票、销货清单等，比如可以举证药的一般销售流程、某一年每批次药的销售时间和周期等，但是本案中请求人的举证还不够充分。综上所述，在请求人举证不够充分的情况下，只能承担对其不利的法律后果。（知识产权报作者杨凤云）