专利局如何避免干“坏事”？ ——从《创新及其不满》一书看美国专利制度的新困境及借鉴思维导图

美国专利制度往往被认为是运转最为良好的、对创新起到了有效激励作用的制度。当然，需要指出的是，从历史角度看，作者同样认为，美国从一个“穷乡僻壤般的殖民地发展成世界领先的经济和技术强国”，“专利系统(制度)”在“这种演变过程中发挥着关键作用。”但是，对现代美国专利制度，作者则提出了严厉的批判。作者认为，目前，“专利爆炸”已经使美国的创新主体乃至创新体系陷入了困境。特别是，尽管美国专利复审制度，给予竞争对手证明有争议专利无效的机会;扩大法官在解决新颖性和“非显而易见性”(即我国专利法中的创造性)的技术问题中的职权等等。同时，作者还对美国专利商标局质量监察部门不受重视表达了不满，隐含着对加强质量检查的支持。另外，作者分析了各种不同类别的专利特点之后建议，对于不同类别的专利可以实行不同的保护。例如，既然药品专利保护期限可以延长，那么对于一些商业方法专利的保护是不是可以缩短?

作者的观点当然不是最新的。事实上，不仅传统上一直存在反专利制度的势力，美国专利制度自上个世纪推行“亲专利”政策之后积累的弊端也已经日益显现并广为人所诟病。以 “Bilski”viii、KSRix等案为标志，美国专利授权的授权范围、授权标准已经开始向更加严格转变。可以说，作者的呼吁在美国知识产权界得到了实质性的响应。不过，作者着眼于专利制度的宗旨，围绕专利权的“可专利性”的标准和授权的质量展开对现行专利制度的批判的视角仍然是值得借鉴的。

尽管随着国际竞争的激烈，专利制度乃至全部的知识产权制度越来越广泛地为企业所主动利用，包括我国在内的一些新兴国家，正在从不重视专利向高度重视专利在提高竞争力中的作用转变，知识产权战略的制定和实施方兴未艾。但是，该书的研究表明，策略性地利用专利制度是有限度的。一旦制度的设计放弃了确保市场竞争的公平性和平衡性的原则，过于倾向专利权人，就会导致企业超越专利制度的实质目标，把专利激励创新的目的扭曲为限制对手、垄断或者“搅乱”市场的“攻击性武器”。如果把视角放在一国内部的创新，那么，这种情况一旦出现，企业受到的不正常激励必然导致专利制度或早或晚必将被扭曲，作为专利制度的重要环节之一的专利局也避免不了疲于应付甚至无法应付类似爆炸式专利申请这样的“创新泡沫”困境，而且很可能在效率不断降低的同时，使专利制度完全丧失应有的作用。当然，反之亦然。同时，该书的研究也暗示，尽管美国确立了“阳光下人的一切创新”都能被纳入专利保护的理念，但实际情况表明，从制度的适应性角度分析，并非所有的创新都适用于专利保护，或者说，如果把所有的创新都纳入到专利制度保护之中，那么，专利制度就必须作结构性调整：专利制度尽管能更有效地保护创新，但却不是“万金油”。

当然，专利政策的演变往往也有周期性。我们很难就一个阶段的专利制度的遇到的问题得出专利制度陷入了“荷兰困境”的观点：专利授权的标准可能会根据社会经济发展的需要和创新的形势不同而进行适当的调整，确立适当的奖励尺度，从而使专利制度和创新体系形成良性互动。但是，问题在于，如果没有合理的、有效的调控机制，那么，忽而向左、忽而向右、过度摇摆的专利制度可能被自己无法控制的制度惯性驱使前行，从而导致自身成为创新体系中的“沙子”。

不过，像中国这样的新兴国家面临着和美国不同的问题。例如，作为后进国家，在国际竞争压力日益增大的情况下，必须尽快扩大专利权的资源，特别是随着对外贸易的扩大，必须不断积累在美国、欧洲、日本等发达国家的专利库，避免“两手空空”去面对竞争对手的“大规模杀伤性”专利“武器库”，这个过程必须采取某种策略，政府有责任帮助企业采取各种有效措施实现这一目标;但另一方面，对于我国专利局来说，还必须坚持严格的专利审查和授权的标准，加强专利审查的质量控制，避免在全社会形成专利容易获得的政策导向偏差，从而避免造成在创新能力还没有真正提高的情况下，形成过量的专利申请，导致专利制度的运行成本过高，陷入困境，对创新形成危害。

《创新极其不满》一书披露了美国表面光鲜的专利制度乃至专利制度的枢纽——专利局困难重重的另一面，对包括我国在内的世界各国的专利局提供了有价值的借鉴。该书的实证研究表明，专利审查工作绝不仅仅是一种程序性工作，而是一种具有重大实质性意义的、创新体系上极为重要的一环。专利局的工作具有极为重要的导向性意义。在我国社会主义市场经济体制逐步确立、以知识产权制度为核心的创新体系正在建立的关键时期，如果专利局做了“坏事”或者说不该做的事，或者该做的事没能做到，全社会的资源配置就会发生扭曲，从而导致整个创新体系的运转不灵或者说布满“沙砾”，严重阻碍国家创新能力的提高。这也表明，要实施知识产权战略，建设有中国特色的知识产权制度，必须建设能够适应社会发展需要的、能够确保专利授权的质量的强大的专利局，必须按照《国家知识产权战略纲要》的要求，不断“提高审查质量”。

【作者简介】

张志成，安徽界首人，1992年毕业于安徽师范大学历史系，先后获得南开大学历史学硕士(1995)、北京大学法学硕士(2001)和北京大学法学博士(2008)学位;华盛顿大学法学院访问学者(2001/9-12)。中国法学会会员。华中科技大学法学院法律硕士兼职导师，知识产权研究院兼职研究员。

【注释】

i 【美】 亚当·杰夫，乔希·勒纳《创新及其不满——专利体系对创新与进步的危害及对策》，中国人民大学出版社，2007年6月第一版。以下未标明引用材料均出自此书。 ( http://www.aisixiang.com )

ii

iii 文中非标明的“专利局”均指美国专利商标局(USPTO)。

iv 这也提供了专利质量或者说真实创新能力的一个衡量方法。

v 波斯纳的统计也表明了这一点，在实行“亲专利”政策后，在CAFC的专利诉讼中，专利权人胜诉的几率大大增加。 ( http://www.aisixiang.com )

vi 硅谷是美国工程技术人员比较集中的地方。据有关资料统计，美国硅谷2006年人均工资是127，000美元。

vii 关于三明治的权利要求这样表述：“三明治包括下部的面包部分、上部的面包部分、在下部的面包部分和上部的面包部分之间的上部填料和下部填料、封闭在上部和下部填料之间的中间填料、将填料密封在中间的面包各部分外部圆周的弯曲边缘;上部和下部填料最好由花生酱组成，中间填料至少由果冻组成。

viii 见《知识产权简讯》，2010年第19期。

ix KSR International Co.v.Teleflex Inc.