分包合同管理应当重视的关键思维导图

目前，由于诚信缺失，分包方提供虚假资料进行诈骗屡见不鲜，对分包方提供的资料审查必须仔细慎重。而项目部与分包方合作过程中，不仅未对分包方提供的资料进行必要的审查，没有按股份公司的要求对其资信资料副本原件进行审查，没有收存其盖有套红印章的资信资料，而且对朱某将挂靠单位公章(后来证实并非其挂靠单位公章)随身携带这一反常行为视而不见，造成朱某利用私自刻制的公章及虚假资料与项目部签订合同，朱某又将财产转移，而公司又无法向挂靠单位追偿。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定，分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的，属于违法分包;而根据《合同法》的规定，违法分包合同因违反国家法律强制性规定而无效，因而分包方资质是否真实，不仅是明确合同责任承担主体的主要依据，而且直接影响合同的效力。

鉴于上述原因，公司在签订合同前，必须要求分包方提供营业执照、资质证书、安全资格证书等资信资料的副本原件，同时提供分包方所在地工商部门加盖公章的营业执照复印件、加盖分包方公章的资质证书复印件，同时项目部必须专人对上述资料的真实性进行复核，确保资格审查到位、分包方身份真实合法。

对分包方及时真实的验工计价，不仅是履行合同的要求，也是控制分包方、杜绝超付工程款的基本保证。如果工程款一旦超付，合同双方履约能力不对等，公司则失去对分包方制约的手段，而包工头携款潜逃，公司的损失则不可避免。该项目部自分包方进场至退场，并未给分包方验工，分包方以未支付工程款无法施工为要挟，要求向项目部借款，而项目部在没有验工的情况下随意拔付工程款，造成超付工程款的被动局面。

因而，对分包方的验工必须准确及时，付款必须严格按照验工金额扣除必要的费用后支付。在验工过程中，可以将一些罚款、应扣除而分包方未签认的项目、代付款项等在验工单中得以体现，如果分包方对验工单拒绝签认，则我们可依据合同约定拒绝付款。对于业主付款严重滞后的项目，为减轻验工后分包方要求支付工程款的压力，项目部可以单方面对分包方进行估验(但该估验资料必须对分包方保密)，可以依据单方验工结果进行付款。如此，则可以有效避免超付工程款的现象发生。

该项目在施工过程中，基于材料供应商对分包方诚信及支付能力的怀疑，要求项目部提供担保，项目部未经公司同意，擅自对分包方提供担保，致使公司无故承担了担保连带责任，业已造成了公司的经济损失。

《担保法》规定，对于担保的债务，当债务人不履行债务时，均要求担保人按照约定履行债务或者承担责任。即使担保合同被确认为无效，债务人、担保人、债权人有过错的，还应当根据其过错各自承担相应的民事责任。因而如果债务人不履行债务或者无力履行债务时，履行债务的风险就转嫁给担保人。虽然担保人事后可以向债务人求偿，如果债务人破产或者最终无法承担返还责任(此种可能性极大)，则由担保人自行承担损失。由此可见，担保的风险显而易见。

在司法实践中，在主合同之外签订担保合同、在主合同中列明担保条款或者仅在他人双方签订的合同上签章，均认定为担保意思表示，均属有效担保行为;特别是在他人双方签订的合同上签章，担保法认定要对主合同的履行承担连带担保责任。

因而，担保的设置必须慎重。公司本部各部门、片区指挥部、分公司、项目经理部(工区)不得作为第三方在他人签订的合同上签章，不得以任何形式对外设置担保;公司以自身名义对外设置担保应当先经公司董事会批准，然后由具体主办单位审查对方主体资格，确定担保形式及范围，草拟担保合同或担保条款，合同部对合同条款进行审核，办公室对担保的合法性进行审核，报公司领导核准并取得合法授权后签订担保合同或担保条款，具体主办单位对该合同的履行进行监督，并及时与相关部门沟通;公司在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中也可以要求对方企业为公司的债权设置担保。

项目部为满足工期，自行为分包方朱某租赁机械设备，但事后却未得到分包方签认，造成机械租赁费索要困难;之所以索要困难是代为履行应当征得收益方事先同意事后认可。

根据民法理论，此行为系无因管理行为，即是指没有法律上的根据(既未受委托，也不负有法律义务)而为他人管理事务，其中管理他人事务的人为管理人，其事务受管理的人为本人(受益人)。根据《民法通则》第九十三条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”

虽然法律规定，实施无因管理行为发生的费用可以要求受益人偿付，但管理人必修提供实施管理行为的证据及发生的必要费用的证据。因而，公司遴选的分包方必须有一定的资金垫付能力，让分包方直接与第三方建立合同关系，尽量避免这种出力不讨好的现象发生;如果为满足施工需要不得已而为之，也必须取得实施管理行为的证据及发生的必要费用的证据。

目前在保护弱势群体利益的社会背景下，民工工资的支付是一个敏感的话题，国家采取最重要的措施就是加大发包方的责任，有的地方政府规定：建设单位要与施工单位签订按时支付民工工资合同，将民工工资支付作为工程支付的内容进行管理。工程开工前，施工单位必须做到将所有劳务合同进行备案，按期报告农民工工资的发放情况;工程竣工后，要出示农民工工资足额发放的有效证明材料，否则建设单位有权将其剩余工程款代付给民工，以保护民工的合法利益。否则影响施工单位的资质与市场。

我公司制定的《劳务分包合同范本》也明确约定，“分包方必须每月汇报民工工资的发放情况或上报工资表，项目才能拨下个月工程款”，因而建议，项目部在要求分包方提供民工工资发放情况资料、给分包方拨付工程款的同时，以适当的方式通知有关民工，要求分包方在我公司监控下将民工工资发放，避免包工头逃逸后民工以支付工资为由寻衅滋事。

总之，劳务合同分包管理琐碎烦杂，但只要把好以下几个关口，将大大减少风险。

1、把好分包关：劳务发包必须由合同管理小组集体研究决定，不准个人说了算，更不准少数人或个别人指定使用劳务承包队伍，更不准以个人名义介绍劳务承包队伍，更不准为子女，亲朋承包工程劳务以权谋私。

2、把好资质关：要严格审查承包方有无年检合格的营业执照、年检合格的建筑企业资质证书、年检合格的安全资格证书、认真把调查承包方、核实资信情况，既要严防高科技假证迷惑人，又要严防其与地方不法之徒勾结设套诈骗。

3、把好文字关：除严格审查合同文本起草、条款是否严密、内容是否完整、手续是否完备外，还要认真校对文字，从法律依据到用词用字，都要经过反复推敲。

4、把好监督关：督促承包方和我方执行合同的单位要全面、彻底的履行合同，减少或避免纠纷，把好履约关。合同签订后，不能就万事大吉了，要过程控制，定期或不定期过问，随时发现问题解决问题，不要等时间到了才不得不过问。对一些在表面上执行得很好的合同，我们也不可大意，杜绝以包代管或包而不管的现象发生，特别要防止对方管理不善，造成既延误工期，又无实力赔偿，或者能赔偿但由于受到地方保护主义者的干扰而得不到赔偿。

5、把好计价关：检查验工计价是否真实，审批程序是否符合规定，有无弄虚作假骗取工程款的现象发生。主要领导在签计价单时，心中要有数，要把计价金额与所完成工程量、与整体工程造价的比例进行比较看是否相符合。不要稀里糊涂，只是看书面材料，不作实际调查了解。要防止结伙造假，重复计价现象的发生。

6、把好支付关：支付款项必须以验工或估验的数据扣除必要费用为限，只有不超付工程款，才能牵住分包方的牛鼻子，才能从根本上对分包方的行为加以控制;否则，一旦工程款超付，分包方逃逸或者以退场为要挟，乱提无理要求，此时对分包方的控制则无从谈起，后患无穷。

7、把好现场关：检查承包方施工是否符合标准，安全措施是否落实，施工进度是否达到限时要求。对包出去的工程，责任心更要加强，要防止对方搞短期行为，把钱拿到手后，溜之大吉，留下工程质量缺陷使我们耗费人力物力去修理。因此，对承包队伍的管理要选出具有较高综合业务素质的业务干部，专职把好现场管理关。

[1]《中华人民共和国担保法》

[2]《中华人民共和国合同法》 第五十二条

[3]《中华人民共和国民法通则》 第九十三条

[4]《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》