行政合同审查不合格诉讼原则思维导图

行政合同是行政机关的行政管理相对方协商自由和行政优益权的有机结合，广泛用于行政管理领域，是一种柔性的管理形式，它的实质是行政机关作出的行政行为，是行政机关的行政权行使之结果，而非双方私法上权利平等的合意，它偏离了“私法”调整而进入“公法”调整领域之事项，体现的内容是行政法上的权利义务，主要应受行政法规的支配与约束，对它的制约和司法救济之程序应是行政诉讼程序，这也是我国根据法律关系性质区别救济制度下，行政合同作为行政法上的争议排斥其他司法救济途迳的唯一选择结果，我国《行政诉讼法》第2条和第11条第1款第(3)也涵盖了行政合同诉讼的范畴，因此行政诉讼的基本原则是行政合同的主要诉讼原则。但行政合同是种特殊的行政行为，它始终具有合同与行政的双重特征，是公法规则与私法规则的有机结合，理应到民法与行政法的双重调整，对行政合同的诉讼原则也必须体现它这一特性。由于民法系私法，是以市民社会为基础，以平等为原则，以自冶为手段，多以授权性规范为主体，目的在于保障私人的利益，(3)表现着行为的任意性，它的本质是自由与公平，对它的诉讼模式是以当事人主义为特征的双向性构造模式。而行政法是公法，它基础是政治国家，以权力运用为前提，以命令与服从为模式，多以禁止性规范为主体，体现国家利益与社会秩序，(4)作为体现司法权对行政权之监督与制约机制的行政诉讼在制度设计上是以体现行政权的效率优先之价值取向，是以审查行政机关的行政行为之合法性，保障相对人合法权益为唯一目标的显现职权主义特征的单向性构造模式，它“难以保障行政合同所期待的特定行政目的之实现为目标的实体权利义务配制，因此行政诉讼的规则不能完全适用于行政合同诉讼的救济，要想彻底将行政合同纳入行政诉讼的范畴，还必须针对行政合同的特点对审判的规则及具体制度进行相应的增补与重构，在行政诉讼中专门建立解决行政合同纠纷的双向性构造模式”。

1、行政合同诉讼的原告资格

诉讼是为解决社会冲突而产生的法律机制，在行政领域，这种社会冲突具体表现为行政争议，其争议主体涉及行政机关与相对人，《行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人及其他组织的全法权益，维护和监督行政机关依法行使行权，根据宪法制定本法。”因此行政诉讼的目的既保护相对人的合法权益，又维护行政机关依法行政。在行政合同中，行政机关为了公共利益需要和国家利益至上原则，虽可单方解除合同，但对合同履行中的其它一些问题，如相对方违约赔偿金的确定，行政机关不能以自已的单方意志强加相对方，必须求助于法院居中作出裁决，这就必须突破行政诉讼中只允许相对人起诉的规则，应赋予行政主体起诉权，可以作为行政合同诉讼原告的资格，否则无法保护行政机关的权益，无法实现行政合同的预期目的，无法维护行政机关依法行政。

2、行政合同的审查范围

行政诉讼从本质上讲是一种对行政管理活动的外部监督措施，它是国家司法机关通过行使司法权力进行的一种制约，因此其中心任务是对行政机关所作行政行为的合法性进行审查，而非相对人行为的违法性审查，这也是与行政诉讼只允许相对人起诉权相对应，决定了行政诉讼的审查范围之有限性。而行政合同是受公法与私法双重调整的特殊行为，其内容既具有强制性，也具有任意性，既允许行政机关作为原告提起诉讼，就必然要围绕原告的请求而对双方行为进行审查，即不仅仅是对行政机关一方行为的审查，还需对相对方之行为的合法性进行审查，这就决定了行政合同诉讼之审查范围的全面性。

3、行政合同的举证责任

举证责任是诉讼当事人为了对自已提出的诉讼主张有提交证据加以证实的一种法定责任，当事人如不履行，就有可能承提败诉的法律后果，在诉讼法中，举证责任的一般原则是谁主张，谁举证。由于行政诉讼的审查对象是行政行为的合法性之特殊化，其基本价值取向和终极目标是维护相对人合法权益，决定了由行政机关承担举证责任的制度。但行政合同作为特殊的法律制度与行为，既有行政机关作为公法主体独立行使行政权力的权力行为，又是行政机关作为私法主体平等行使处分权利的合意行为，前者体现一种权力构成行政合同的主导性权利，后者表现为权利构成行政合同的合意性从属权利。由于两者的权利义务内容体现着行政合同的不同属性，引起举证责任分配的差异。因此对行政合同的主导性权利基于职权主义诉讼构造模式应由行政机关对其职权和合法性承担举证责任;对行政合同的从属性权利基于当事人主义诉讼构造模式应由行政机关和相对人分别对其请求承担“谁主张，谁举证”的举证责任。

4、行政合同诉讼的证明标准

证明标准，又称证明成熟性标准，它是指证明主体在证明过程中可以得出案件结论的具体条件即当待证事实和已知事实相关联后，在什么情况下或者依何种标准可以推断待证事实在法律上已经成立。(6)从我国目前的法律规定来看，刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的证明标准都是“确实、充分”，但从理论上和实践中说都是不科学的，应根据不同性质的诉讼案件适用不同的证明标准，因为首先人的认识能力是有限的，只能认识相对事实而不能认识无限的事实;其次证明的本质是认识真理的活动，得到的真理只是相对真理而非绝对真理;再次证明的过程是对客观事物的主观反映，它受诉讼模式这一客观物质条件制约;另外刑事、民事与行政案件是不同性质的案件，有着本质的区别，如适用同一证明标准势必否认其差异;最后法官在诉讼程序作为裁判者的地位，决定了法官的使命是“判断事实”，而非“发现事实”因此应根据法律程序的诉讼价值取向来确立证明标准。在行政诉讼中，其“价值取向是司法公正兼顾行政效率，从公正角度而言，其标准应确定为能够排除合理怀疑，几乎接近真实情况，从效率角度而言，证明标准应确定为待证事实达到盖然性权衡标准，即达到大致近于真实”(7)。因此行政合同诉讼中证明标准是二元性标准，对涉及行政合同主导性权利义务相应的事实证据应达到排除合理怀疑标准;对涉及合意性从属性权利义务相应的事实证据的证明标准应是盖然性权衡标准。

5、行政合同的效力

行政合同的效力包括形式上的效力和实质上的效力两个方面。形式上的效力是指行政合同一经行政机关与相对人达成合意，即被推定合法，具有限制和约束行政主体和相对人的法律效力，未经法定程序，不得任意变更，这表明了行政合同的行政属性，体现行政行为的公定力、确定力和拘束力，但它只是相对的效力，其理论依据是行政行为是作为公共利益之代表所作出的一种意思表示，目的在于的效维护公共利益，是社会对行政行为的尊重和信任，也是行政权的必然要求。行政合同的实质效力是行政主体与相对人达成的合意符合法律规定，能得到法律的确认与保护，具有绝对的效力，它是法律对双方合意的一种肯定评价，违反将受到法律的制裁。

要判断一个行政合同是否有效，主要应遵循合法性原则，具而言之包括下列几个要件：主体要件，即签订行政合同的主体一方必须具有行政主体资格，另一方必须具有民事行为能力;职权要件，即签订行政合同的行政主体必须具有决定行政合同主导性权利内容的相应法定职权;内容要件，即行政合同的内容必须合法、适当、真实，合法是指行政合同的主导性权利内容必须具有法定的依据，符合法律规范，法无明确规定不得随意设置和限制相对人的权利和义务，体现“行政活动必须有法律依据”的法律保留原则，适当是指行政合同的从属性权利必须公正、合理，符合实际，不得畸轻畸重，不得显失公平，真实是指行政合同达成的合意必须是双方真实的意思表示，不是在受欺诈或重大误解的情况下签订;程序要件，即行政合同的签订必须符合法定的程序，违反法定程序签订的行政合同是无效的行政合同，如必须采取招标的方式签订的行政合同未采取招标方式则无效;形式要件，即行政合同必须具备书面形式，不能是口头形式。总之行政合同必须同时具备上述要件才具有效力。

6、行政合同的违约责任

行政合同违约是指行政法律主体违反行政合同的约定，侵害受法律保护的行政合同关系的行为，它包括四个方面的要件：主体要件即只限于签订行政合同的行政主体;主观要件即违约方必须具有主观过错;客体要件即行政合同关系;客观要件即只要有违约行为，不论有无损害事实均构成违约。

行政合同违约责任其性质是行政责任，它是以严格责任为归责原则，即只要出现违约行为，就推定存在主观过错，如举不出免责的理由证据便应承担违约责任。行政合同违约的后果可从两方面论述：对于相对方违约，由于行政优益权的存在，行政主体不仅可要求其继续履行，还可以对其进行行政制裁;对于行政主体违约如果涉及合同主导性权利义务，由于此多系公共利益和公法权益，相对方只是私法权益，在未违反合法性原则和公平原则的前提下，相对方只能要求行政主体进行赔偿而不能要求继续履行，且赔偿范围只能是现实利益的损失而非期待利益的损失，这也与《国家赔偿法》立法精神相符;如果是涉及合同从属性权利义务，相对方则可以要求行政主体继续履行或赔偿期待利益损失。

7、行政合同诉讼的法律适用及裁判方式

行政合同在理论界普通认可其存在，但司法实践中却鲜见，法律、法规、最高法院的司法解释也无明确规定，行政合同的法律适用在目前已成“盲区”，但我们知道，行政合同是种特殊的行政行为，它始终具有合同与行政的双重特征，是公法与私法规则的有机结合，理应受到行政法与民法的双重调整。因此，在审理行政合同案件时应同时适用行政法律规范与民事法律规范两种法律规则。但行政合同本质上属于行政主体为实施行政管理而作出的公法行为，多与公共利益息息相关，所以在诉讼中首先应适用行政法律规则对其主导性权利义务进行合法性审查以确定其合同效力，体现“无法律便无行政”的原则，然后在从属性权利义务方面(如赔偿争议、补偿争议、支付报酬等)适用民事法律规则进行平等裁判，这从另一个角度体现相对人利用行政合同对行政权的限制。对于行政合同的裁判方式，可根据最高法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第57、58条的精神，在认定当事人的诉辩主张是否支持之前，先对行政合同的效力进行确认判决，然后基于违约行为对当事人的诉请进行给付判决即判令负有给付义务的一方当事人履行其法定义务，内容可以是继续履行，支付违约金或赔偿金。此外针对行为主体行使行为优益权的行为还可以作出维持、撤销等判决方式。