行政合同的界定及诉讼思维导图

合同，亦称“契约”即当事人自愿接受“法锁”的一种行为或方式，原本属于私法的 范 畴，行政机关作为私法上当事人签订私法合同的历史由来已久，然而，伴随着民主思潮的激荡，由“夜警国家”向“福利国家”的转型，行政作用也不再局限于消极、秩序，而转向积极，给付。于是，私法领域中的合同理念，被移植到公法领域中的行政法中，作为一种替代以命令强制为特征的较柔和、弹性的行政手段??行政合同产生了，它的产生从社会背景看，是现代社会属福利主义国家时代;从行政趋势看，是政府发挥职能的手段多样化，范围扩大化使然;从法律目的看，是法律支持符合民主的行政方式，希望行政非权力化。它的出现意味着行政权力强度、广度和深度的减弱。(1)

由于行政合同是援用民法上的契约模式来达到行政目的，在本质上必然符合契约的基本属性??合意，正是这一点上其与民事合同趋同，故被称为合同，这也是行政合同自身的优点和特征之一，即契约性。从这个角度而言，意味着相对人权利与自由的扩大，也是行政机关之权力与相对人之权利关系的重新配制，是权利对权力的一种有效控制手段，它是以行政程序保障处于不对等地位的双方当事人之间平等协商的实现。但行政合同作为行政法上的手段，是行政机关在公共管理作用的领域为推行行政政策，实现行政目的服务的，在合同中双方当事人形成的主要是行政法上的权利义务关系，这种权利义务关系与民法上的权利义务关系，绝然不同，即对于行政主体而言，权力和义务具有同一性，表现为权力的同时也表现为义务，权力既不能放弃也不能免除，必须行使;而民法上的权力和义务具有相对性，权力可以放弃也可以免除。这也是行政合同的属性之二即行政性之所在，其主要内容就是行政合同中实体权利义务的配置，表现出行政主体对行政合同享有的行政优益权，即行政机关享有的优先处分的权益，主要表现在签订合同选择权、履行过程指挥权、单方解除合同权、违约行为制裁权。这也是行政合同安身立命之所然 .因此行政合同所反映的是行政职权作用于他人权益的特殊法律行为，是行政职权受合同规则调整的法律状态，是公法规则与私法规则的有机结合，这使得行政合同具有契约与行政双重属性，既是一种特殊的合同，又是一种特殊的行政行为。

对一项事物作出界定必须围绕其性质进行，既然行政合同具有契约和行政双重性质，对它的界定也就应体现它的这种属性，所以对行政合同的界定具有两项标准：。

形式标准是体现行政合同的契约性，它是行政合同的充分条件。

(1)主体特定化：即行政合同的当事人必定有一方是行使国家行政权的行政机关(包括法律或行政机关授权的的组织)。因为在行政合同中，当事人的一方具有特殊权力，所以只有国家、地方团体、公务法人等公法人，才有资格签订行政合同。私人间所签订的合同，即使其内容是执行公务，例如公共工程承包人和建筑师的签订的合同，也不能是行政合同，对于这个原则几乎没有例外。

(2)合意过程化：即行政合同的内容是行政机关与相对人共同协商的结果，是双方意思表示的“交集”，是双方互为相反意思而达成的一致，具有“同值性”，体现一个协商有序的过程，要约与承诺是它不可缺少的两个必要环节，如行政命令，依申请的行政行为虽都是双方行为，虽最终结果都是双方意思的一致，但其意思的形成只是表面上的“合意化”，其实是相对方须服从行政机关意思的结果，缺乏要约与承诺合意化的过程，不能满足此一形式标准而不是行政合同。

行政合同的实质标准是体现它的行政特性，它是行政合同的必要条件，它的标准有两项，必须同时满足才能成为典型意义上的行政合同。

(1)目的标准：所谓目的标准是指订立行政合同的直接目的是为了履行行政机关的职能，其手段必须是直接意义上的而不是间接意义上的，即行政合同不需要凭借其他法律行为与法律关系，而直接与行政机关履行职责或执行公务有关，或者说本质就构成执行公务、履行职责的法律行为。如政府的采购活动所订立的合同就因不具备目的标准而不属于行政合同。

行政合同是在我国经济体制由计划经济走向市场经济过程中出现的，在实践中未将它与民事合同区别，发生了纠纷也由法院按民事诉讼程序来审理，这样无疑对相对人不利，也不符合行政合同的特征。行政合同是行政机关的行政管理相对方协商自由和行政优益权的有机结合，广泛用于行政管理领域，是一种柔性的管理形式，它的实质是行政机关作出的行政行为，是行政机关的行政权行使之结果，而非双方私法上权利平等的合意，它偏离了“私法”调整而进入“公法”调整领域之事项，体现的内容是行政法上的权利义务，主要应受行政法规的支配与约束，对它的制约和司法救济之程序应是行政诉讼程序，这也是我国根据法律关系性质区别救济制度下，行政合同作为行政法上的争议排斥其他司法救济途迳的唯一选择结果，我国《行政诉讼法》第2条和第11条第1款第(3)也涵盖了行政合同诉讼的范畴，因此行政诉讼的基本原则是行政合同的主要诉讼原则。但行政合同是种特殊的行政行为，它始终具有合同与行政的双重特征，是公法规则与私法规则的有机结合，理应到民法与行政法的双重调整，对行政合同的诉讼原则也必须体现它这一特性。由于民法系私法，是以市民社会为基础，以平等为原则，以自冶为手段，多以授权性规范为主体，目的在于保障私人的利益，(3)表现着行为的任意性，它的本质是自由与公平，对它的诉讼模式是以当事人主义为特征的双向性构造模式。而行政法是公法，它基础是政治国家，以权力运用为前提，以命令与服从为模式，多以禁止性规范为主体，体现国家利益与社会秩序，(4)作为体现司法权对行政权之监督与制约机制的行政诉讼在制度设计上是以体现行政权的效率优先之价值取向，是以审查行政机关的行政行为之合法性，保障相对人合法权益为唯一目标的显现职权主义特征的单向性构造模式，它“难以保障行政合同所期待的特定行政目的之实现为目标的实体权利义务配制，因此行政诉讼的规则不能完全适用于行政合同诉讼的救济，要想彻底将行政合同纳入行政诉讼的范畴，还必须针对行政合同的特点对审判的规则及具体制度进行相应的增补与重构，在行政诉讼中专门建立解决行政合同纠纷的双向性构造模式”。(5)

诉讼是为解决社会冲突而产生的法律机制，在行政领域，这种社会冲突具体表现为行政争议，其争议主体涉及行政机关与相对人，《行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人及其他组织的全法权益，维护和监督行政机关依法行使行权，根据宪法制定本法。”因此行政诉讼的目的既保护相对人的合法权益，又维护行政机关依法行政。在行政合同中，行政机关为了公共利益需要和国家利益至上原则，虽可单方解除合同，但对合同履行中的其它一些问题，如相对方违约赔偿金的确定，行政机关不能以自已的单方意志强加相对方，必须求助于法院居中作出裁决，这就必须突破行政诉讼中只允许相对人起诉的规则，应赋予行政主体起诉权，可以作为行政合同诉讼原告的资格，否则无法保护行政机关的权益，无法实现行政合同的预期目的，无法维护行政机关依法行政。

行政诉讼从本质上讲是一种对行政管理活动的外部监督措施，它是国家司法机关通过行使司法权力进行的一种制约，因此其中心任务是对行政机关所作行政行为的合法性进行审查，而非相对人行为的违法性审查，这也是与行政诉讼只允许相对人起诉权相对应，决定了行政诉讼的审查范围之有限性。而行政合同是受公法与私法双重调整的特殊行为，其内容既具有强制性，也具有任意性，既允许行政机关作为原告提起诉讼，就必然要围绕原告的请求而对双方行为进行审查，即不仅仅是对行政机关一方行为的审查，还需对相对方之行为的合法性进行审查，这就决定了行政合同诉讼之审查范围的全面性。

举证责任是诉讼当事人为了对自已提出的诉讼主张有提交证据加以证实的一种法定责任，当事人如不履行，就有可能承提败诉的法律后果，在诉讼法中，举证责任的一般原则是谁主张，谁举证。由于行政诉讼的审查对象是行政行为的合法性之特殊化，其基本价值取向和终极目标是维护相对人合法权益，决定了由行政机关承担举证责任的制度。但行政合同作为特殊的法律制度与行为，既有行政机关作为公法主体独立行使行政权力的权力行为，又是行政机关作为私法主体平等行使处分权利的合意行为，前者体现一种权力构成行政合同的主导性权利，后者表现为权利构成行政合同的合意性从属权利。由于两者的权利义务内容体现着行政合同的不同属性，引起举证责任分配的差异。因此对行政合同的主导性权利基于职权主义诉讼构造模式应由行政机关对其职权和合法性承担举证责任;对行政合同的从属性权利基于当事人主义诉讼构造模式应由行政机关和相对人分别对其请求承担“谁主张，谁举证”的举证责任。

行政合同的效力包括形式上的效力和实质上的效力两个方面。形式上的效力是指行政合同一经行政机关与相对人达成合意，即被推定合法，具有限制和约束行政主体和相对人的法律效力，未经法定程序，不得任意变更，这表明了行政合同的行政属性，体现行政行为的公定力、确定力和拘束力，但它只是相对的效力，其理论依据是行政行为是作为公共利益之代表所作出的一种意思表示，目的在于的效维护公共利益，是社会对行政行为的尊重和信任，也是行政权的必然要求。行政合同的实质效力是行政主体与相对人达成的合意符合法律规定，能得到法律的确认与保护，具有绝对的效力，它是法律对双方合意的一种肯定评价，违反将受到法律的制裁。

要判断一个行政合同是否有效，主要应遵循合法性原则，具而言之包括下列几个要件：主体要件，即签订行政合同的主体一方必须具有行政主体资格，另一方必须具有民事行为能力;职权要件，即签订行政合同的行政主体必须具有决定行政合同主导性权利内容的相应法定职权;内容要件，即行政合同的内容必须合法、适当、真实，合法是指行政合同的主导性权利内容必须具有法定的依据，符合法律规范，法无明确规定不得随意设置和限制相对人的权利和义务，体现“行政活动必须有法律依据”的法律保留原则，适当是指行政合同的从属性权利必须公正、合理，符合实际，不得畸轻畸重，不得显失公平，真实是指行政合同达成的合意必须是双方真实的意思表示，不是在受欺诈或重大误解的情况下签订;程序要件，即行政合同的签订必须符合法定的程序，违反法定程序签订的行政合同是无效的行政合同，如必须采取招标的方式签订的行政合同未采取招标方式则无效;形式要件，即行政合同必须具备书面形式，不能是口头形式。总之行政合同必须同时具备上述要件才具有效力。

行政合同违约是指行政法律主体违反行政合同的约定，侵害受法律保护的行政合同关系的行为，它包括四个方面的要件：主体要件即只限于签订行政合同的行政主体;主观要件即违约方必须具有主观过错;客体要件即行政合同关系;客观要件即只要有违约行为，不论有无损害事实均构成违约。

行政合同违约责任其性质是行政责任，它是以严格责任为归责原则，即只要出现违约行为，就推定存在主观过错，如举不出免责的理由证据便应承担违约责任。行政合同违约的后果可从两方面论述：对于相对方违约，由于行政优益权的存在，行政主体不仅可要求其继续履行，还可以对其进行行政制裁;对于行政主体违约如果涉及合同主导性权利义务，由于此多系公共利益和公法权益，相对方只是私法权益，在未违反合法性原则和公平原则的前提下，相对方只能要求行政主体进行赔偿而不能要求继续履行，且赔偿范围只能是现实利益的损失而非期待利益的损失，这也与《国家赔偿法》立法精神相符;如果是涉及合同从属性权利义务，相对方则可以要求行政主体继续履行或赔偿期待利益损失。

行政合同在理论界普通认可其存在，但司法实践中却鲜见，法律、法规、最高法院的司法解释也无明确规定，行政合同的法律适用在目前已成“盲区”，但我们知道，行政合同是种特殊的行政行为，它始终具有合同与行政的双重特征，是公法与私法规则的有机结合，理应受到行政法与民法的双重调整。因此，在审理行政合同案件时应同时适用行政法律规范与民事法律规范两种法律规则。但行政合同本质上属于行政主体为实施行政管理而作出的公法行为，多与公共利益息息相关，所以在诉讼中首先应适用行政法律规则对其主导性权利义务进行合法性审查以确定其合同效力，体现“无法律便无行政”的原则，然后在从属性权利义务方面(如赔偿争议、补偿争议、支付报酬等)适用民事法律规则进行平等裁判，这从另一个角度体现相对人利用行政合同对行政权的限制。对于行政合同的裁判方式，可根据最高法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第57、58条的精神，在认定当事人的诉辩主张是否支持之前，先对行政合同的效力进行确认判决，然后基

于违约行为对当事人的诉请进行给付判决即判令负有给付义务的一方当事人履行其法定义务，内容可以是继续履行，支付违约金或赔偿金。此外针对行为主体行使行为优益权的行为还可以作出维持、撤销等判决方式。

注释：

(2)史际春，邓峰《合同的异化与异化的合同》，《法学研究》第19卷第3期

(3)(4)江平、张楚《民法的本质特征是私法》、《中国法学》1998年第6期。

(5)余凌云《论行政契约的救济制度》，《法学研究》1998年第1期

(6)(7)胡玉鸿主编《行政诉讼法教程》，法律出版社1997所版第224-225页。

[1]《中华人民共和国国家赔偿法》

[2]《中华人民共和国行政诉讼法》 第二条

[3]《中华人民共和国行政诉讼法》 第一条

[4]《中华人民共和国行政诉讼法》