票据权利善意取得三论思维导图

“在票据受让人善意且无重大过失的情况下，取得了背书连续的票据时，即使该票据的转让人并非真实票据权利人，票据受让人亦取得该票据权利，而无向真实票据权利人返还票据的义务，这就是票据权利的善意取得。”[1]根据一般的原则，从无权利者那里取得票据，当然不能取得票据上的权利。如果在票据上也贯彻这一原则，票据受让人在没有确切知道自己面前并没有无权利者以前是不安的，因此，就不能指望票据交易的顺利进行。实行票据权利善意取得这一制度的目的，在于确保票据的流通性和安全性，充分发挥票据的功能。现代票据法律制度，是建立在票据流通的基础之上的。“不容忽视，汇票自开始出现之日起，就是融资的一种手段。除即期汇票外，它实际上是一种信贷工具，由银行或金融机构作为受票人、付款人、背书人或持票人对汇票进行议付、贴现、托收或承付。银行家们对于导致产生汇票的交易并不感兴趣。为购买羊毛、木材或无核小葡萄干而开出的汇票是否有对价关系，这对他们来说是无关紧要的。对于处理票据的金融界人士来说，汇票究竟由卖方开出，还是由买方的担保人开出，同样也是无关紧要的。票据交易的典型特征是：它作为一种纯粹的金融交易，完全脱离了交易的最终目的，按它自己的是非曲直作出判断。对于银行家来说，重要的是考虑票据的形式是否得当。汇票票面必须有效，不应过期，并不得以不承兑或不付款为由而拒付。此外，汇票不仅仅在卖方-银行-买方这三者之间流通。银行本身也可作为汇票的被背书人，在需要流动资金的时候，把它拿到贴现行议付。从受款人到最终的持票人，可能经过一系列的背书人。”[2]从一定意义上说，没有票据的流通，就不会产生现代票据法律制度。为了促进票据的流通，为了保护交易的安全进行，特别是为了保护善意第三人的合法权益，所以，各个国家和地区的票据法普遍都规定了善意取得制度。①(①日本票据法第16条第2项规定“不问系何事由，前持票人丧失票据占有时，现持票人如能依前款规定证明其权利，不负返还义务， 但该持票人如因恶意成重大过失取得票据者，不在此限。”德国票据法第16条第2款规定：“如汇票的前持票人无论在何种情况下遗失汇票，根据上款的规定证明其权利的现持票人仅在非善意取得票据或因取得汇票时负有重大过失的情况下，才有义务交出汇票”。台湾地区票据法第14条第1款规定：“以恶意或重大过失取得票据者，不得享有票据上的权利。” )

票据行为是行为人在票据上所为的一种法律行为，票据上权利义务的成立必须基于票据行为。所以，“票据行为是票据上法律关系，即以创设票据权利义务为内容的法律关系的唯一基础”。[3]因此，“研究票据上的一切问题都必须从票据行为入手，而票据权利的善意取得与票据行为有着极为密切的联系。”[4]

关于票据行为的性质主要有单独行为说、契约行为说和权利外观说三种观点。[5]单独行为说认为，票据上的债务，因债务人之行为而成立，即因发票行为而独立创造出来的票据债务。而在单独说中又分为创造说和发行说。[6]创造说认为，票据一经记载签名，虽未交付亦产生权利义务，票据行为即已完成。故票据在未交付前，因被盗、遗失等事情而流入第三人手中，签发票据之人就应该对此负责，票据即已生效。而发行说则认为，票据发行必须同时具备在票据上记载法定记载事项及签名并将之任意授予他人占有此两个要件，出票行为才成立并生效，票据上权利义务才产生，出票人才对其出票行为承担义务。此时，票据若非基于行为人的意思而流通，持票人则不能向该行为人请求负担票据责任。因其票据行为为无效行为，而持票人对他的票据行为，可否请求负票据责任，就涉及到票据行为的独立性问题了。

契约行为说认为，票据债务人负担票据上的债务，在于票据债务人与票据权利人缔结契约所致，以当事人合意为要素。因此，票据行为人将票据作成之后，须将票据交付给相对人(债权人)，相对人一旦受领，票据上法律关系即发生。根据此说，“票据作成后，尚未交付前，如被盗或遗失，因其未交付，票据行为未完成，因而契约未成立，票据行为人不必负担票据上之债务。”[7]

权利外观说认为，“占有票据就足以使权利为真实。即发票人之完成记载签名等要式即具备权利外观，虽未有交付之意思，善意持票人仍受此一外观推定这保护”。[8]根据此说，即使在没有交付的场合，署名者方面在票据外观上存在归责原因时，也应对善意取得者负票据上的责任。

由上可知，由于对票据行为的性质有不同认识，对票据权利的善意取得的理论和实践也有很大影响。现在我国理论界和实务界对“票据行为是一种单独行为”已达成共识，但是，由于发行说与创造说各自都有先天的缺陷，有的学者又提出修正的发行说。[9]即在立法上遵循发行说的观点，原则规定以票据交付为行为的要件。但作为特例，同时规定对于未通过正式交付而进入流通的票据，推定为已完成交付，只要持票人系善意且无过失而取得时，票据行为人就应承担票据债务。我国的立法实际上就是采用这种理论观点的，具体表现为我国票据法第20条规定：“出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。”而第12条第1款规定“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”

善意取得又称“即时取得或善意受让，是关于动产所有权之移转或质权之设定，纵然让与人或出质人无让与所有权或设定质权之权利，而受让人或质权人系因信赖让与人或出质人之占有该动产以善意受让该动产者，受让人或质权人仍取得其所有权或质权。”[10]，善意取得原是物权法上的制度，并非债权法上的制度。票据权利作为一种债权，现在普遍承认它也能适用善意取得制度，就在于票据权利具有特殊性。

就一般债权而言，是不成立善意取得的。因为债权是一种对人的请求权，没有相应的权利外观。善意取得的基础是占有这一物权的现象形态，“占有状态就表明了权利之所在，它无须另行证明，占有权利是一自足命题”。[11]我妻荣先生认为，债权因为其自身实现了从主观的人身关系到客观经济关系的推移，致使债权具有了完全的财产价值，乃至经济价值，实现丁债权的财产化。债权财产化的最突出表现，就是通过指示式债权，证券等特殊债权，或促使抵押制度异常发展，或促成抵押制度与有价证券的结合。使债权脱离其成立时的当事人而自由流转，故已失去当事人的色彩，取得的是作为纯粹独立的一份财产存在，这样就使得债权在流通过程中即使有无权利人介入，事实上也在连续流通。[12]而票据作为一种典型的指示债权，在理论上和实践上是先于指示债权取得善意取得制度的保护的。因为票据具有典型的权利外观，票据权利与票据这一物质形态是紧密结合在一起的，使得票据权利具有了类似于“物”的动产性质， 日本民法第 86条规定“无记名债权视为动产”，占有了票据就意味着占有了票据债权，所以，完全符合善意取得制度的基础条件，也就使票据债权完全具有了适用善意取得制度的土壤。

如前所述，票据的善意取得源于动产的善意取得，两者有很多相同之处，但是，票据的善意取得毕竟是一种债权取得，与动产的善意取得也有很多不同之处。由于票据要比一般动产的权利外观更为清晰明确，因为它不仅表现为一般占有，还载明了权利人。如果没有载明权利人，通常不成立善意取得，这实际上比动产的善意取得要求更严。但是，从反面来说，只要载明权利人，对善意取得者的保护就更充分。因此，两者的区别主要表现在票据权利的善意取得比动产善意取得的要求更规范。首先，票据权利的善意取得必须依背书转让的方式。其次，民法上关于动产的善意取得规定了例外规定，如对于盗赃或遗失物不适用善意取得;而票据的善意取得， “则不问真正权利人丧失票据的原因如何，即使票据系盗赃或遗失物，亦可为善意取得。”[13]最后，票据的善意取得，取得人虽有过失，除重大过失，亦不妨碍权利之取得，而民法上关于动产的善意取得则否。

对于善意取得的效果来说，通常弥补的是权利瑕疵，即持有人是从无权利人手中得到的票据，因而获得了票据权利。长谷川雄一先生总结到道“善意取得是对于取得者对转让人为权利人这样一种信赖的保护的法律制度，从而治愈了其前手无权利的瑕疵”。[14]那么，善意取得的效果能否弥补行为瑕疵呢?例如，从无权代理或无行为能力人、意思欠缺，瑕疵等原因，在背书无效或被撤销的场合，能否成立善意取得?关于这个问题，有不同意见。一种观点认为，票据是一种特殊的物，它具有最强的公信力，可以通过票据记载有效而达到权利真实，即使是无行为能力人的票据也应能够成立善意取得。这种看法有助于票据流通，侧重保护善意持有人的利益，与善意取得的目的是一致的。1960年1月12日，日本最高法院作出判决承认“无权代理的场合对相对人的保护”。[15]另外一种观点认为，票据让与人的无行为能力， “并非权利瑕疵而只为意思表示瑕疵之原因，因其意思表示不能生效，票据受让人仍不能主张其善意取得而享有票据上之权利”。[16]对这个问题的两种不同看法，是源于对立法目的的差异，在两类人的利益同时受到侵害时，到底应该保护谁的利益?大多数人的观点认为，在善意取得人和无行为能力人之间，应保护无行为能力人。因此，善意取得不承认对行为瑕疵的保护，即从无行为能力人手中获得票据，不构成善意取得。

持有人为了凭借善意取得实现证券地位，首先必须确立对票据的外在支配。善意取得的第一重结构就在于法律确立了对票据的外在物权支配关系，持票人不负返还票据的义务，这也是票据权利善意取得的第一重效果。

票据的善意取得作用于该票据的物权支配的结构与民法关于动产善意取得的构成基本相同。动产的善意取得为物权的原始取得，善意取得成立针对的对象是动产的所有权或者质极。在交易的过程中，为保护对物的占有的外观倌赖，法律确立了符合一定条件的实际持有的合法地位，据此成立了对所有权和质权的原始取得。在这方面，票据善意取得的情况和一般动产相同，只是在票据善意取得的情况下，对于以背书连续为要件的票据外观的倍赖保护不只作用于票据外在的物极支配，而且及于票据关系的原始取得。但是，善意取得的第一次效果必然作用于外在支配证券的物权关系，而且理论上认为，善意取得及于这种外在物权关系成立的的效果与形成票据关系的原始取得的效果相区别，对物权支配关系的效力是善意取得的第一次效果。反映在立法实践上，有的国家把其明确规定为法定条款①(①参见日本票据法第16条第2项。)，但是，我国票据法没有在法条中明确体现，因为根据票据的基本理论，认为这是不言自明的。

这种主张与权利外观理论宗旨相同，权利外观理论就是在交易关系上保护外观信赖，但是，不适用权利外观的一般法理。因为在交易过程中，对于取得的证券的持有(占有)倌赖的保护，首先和民法动产的善意取得一样，可以根据法定效力直接达成所有权或者质权的原始取得，所以，根据物权的排他性对于失票人的票据物权关系被消灭。但是，和动产善意取得不一样的是，虽然成立善意取得，失票人并不当然丧失证券地位。

不过，被背书人的善意取得成立有一个前提，即对该持票人的背书转让或者设质行为本身有效成立。善意取得是在流通过程中，前提行为的瑕疵被隐蔽而未能认识，关于针对取得票据的善意持票人的背书转让或者设定质权应该是有效的，因为背书人的无权导致不能取得权利的事实应得到救济。如果最后的背书是空白背书，则善意取得的成立不要求对该善意取得人的转让或者设质本身有效成立，该转让人以及设质人由于前提行为的瑕疵而无权利，不能取得票据所有权或者质权。

以前述第一次效果的成立为前提，票据善意取得导致的票据关系的原始取得是善意取得的第二次效果。为了保护对票据确立了外在支配的持有人对证券外观的信赖利益，而对证券的文言外观适用权利外观理论，持有人原始取得证券权利，其适用要件应遵守票据法关于善意取得的要件的规定。

确立了对票据外在支配的善意取得人根据票据外观取得票据关系，但是，适用外观理论取得证券关系以背书的实质效力为前提，也就是以背书的连续为要件。因为这种形式上的连续可以使票据取得人产生实质上实现票据权利的期望，背书的本质是实质上能够原始取得证券上的权限和权利，所以，背书连续形式的存在可以使票据取得人产生该期望，即使从物权方面考察，占有背书连续的证券取得票据所有权或者质权，该外观信赖也应得到保护。形式上的背书的连续可以具有实质的极限权利的盖然性很高，所以，对于形式存在产生实质期待的信赖适用权利外观理论也得到保护。

对于证券关系的善意取得的效果主要体现为背书的前两个效力：即资格授予和权利转让效力两个方面。背书行为有效成立，然而，背书人本身无权。根据本采背书的效力被背书人不能取得证券权利，但是，如前所述，善意取得的效果可以治愈该瑕疵，在我国票据法中背书一章的规定就作出了这样的解释。①(①我国票据法第31条规定：“以背书转让的汇票，背书应当连续，持票人以背书的连续。明其汇票权利……”)

这样背书连续形式决定持有人取得证券权利，各个背书构成票据指示，赋予被背书人支付受领权，限(支付受领的实质资格)，同时为了实现该支付，必须以票据产生的一切权利转移有效为前提，作为各个背书的效力的资格授予应该认为是实质意义上的资格授予，即权限赋予，而不是形式资格。②(②所谓形式资格，是以形式上的背书连续证明的持票人取得的形式权利的资格。而实质资格，是指由于具备真实的权利而凭借背书的资格授予效力而产生的票据上的地位。)作为法定效果被确认的持有人的形式资格，不是源于背书这种法律行为的效力，而是票据权利善意取得的效果。

至于背书的第三个效力，即担保效力(债务承担方面)的生效并不以善意取得的效果为前提条件。即使前提行为实质无效，票据行为的债务承担也可以作为证券上的单独行为成立，并且独立发生效力。在背书的债务承担方面，起作用的是票据行为的无因性原则，而不是善意取得的效果。

实际上，由于权利与证券的不可分性，此两种外观结构在实践中不是截然分开、分别认定的，之所以强调这两重外观结构，只不过在于重申权利附随于证券，而非证券附随于权利的立场。

参考文献;

[1]赵新华，票据法[M].北京;人民法院出版社1999.81。

[2](英)施米托夫，国际贸易法文选[M].赵秀文选译。北京：中国大百科全书出版社，1993.65。

[3][6]张东亮，商事法论[M].台中：东海大学商法丛书，1987.235，236。

[4] [5] [8]郭泽华，票据权利的善意取得[A].梁慧星。民商法论丛(11) [D].北京：法律出版社，1999.708，708，709。

[7]梁宇贤，票据法理论与实用(上) [M].台北：五南图书出版公司，1971.81。

[9]赵新华，票据法(修订版)[M]，长春：吉林人民出版社，1996.56。

[10]郑玉波，民法物权论[M].台北：五南图书出版公司，1975.94。

[11]肖厚国，动产善意取得制度研究[A].梁慧星。民商法论丛(13)[D].北京：法律出版社，2000.54。

[12](日)我妻荣，债权在近代法中的优越地位[M].王书江，张霄译。北京：中国大百科全书出版社，1999.37。

[13]陈世荣，票据之利用与流通[M].台北;正中书局。

[14](日)长谷川雄一，票据善意取得的法律构成。票据法理研究[A].李冰洋。论票据的取得及效力[D]，吉林大学硕士论文。1997.29。

[15](日)龙田节，商法略说[M]，谢次昌译，兰州：甘肃人民出版社，1985，216。

[16][17]刘甲一，票据法新论[M].台北：五南图书出版公司，1978，104，33。