数字化时代著作权保护的两个问题思维导图

首先，网络环境下著作权技术措施亟待成为著作权刑法保护的对象。当前，著作权技术措施已经成为网络环境下保护著作权人利益的一个重要事前预防手段。网络环境下著作权技术措施主要包括访问控制措施和著作权保护措施两种。由于网络环境下行为人在破坏著作权保护措施后往往有侵犯著作权作品本身的行为，因此可以直接按照侵犯著作权罪处理，但是破坏著作权网络访问控制措施的行为，由于不涉及对著作权作品本身的复制发行，因此出现法律适用和定性的困难。

对于破坏技术保护措施能否入罪我国立法规定并不一致。刑法第二百一十七条以列举的方式规定了侵犯著作权罪的犯罪对象，其中不包括著作权作品的技术保护措施。著作权法第四十八条规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施而构成犯罪的，可以依法追究刑事责任。但该条款仅规定避开或者破坏技术保护措施构成犯罪，却未规定具体刑罚，缺乏可操作性。国务院《计算机软件保护条例》第二十四条规定，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的，可以依照刑法关于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪定罪处罚。该条款的规定同样存在操作性不强的问题。

法律规定的不完备往往导致司法实践定性的困难。实践中，南京市曾经出现过这样的案例:犯罪嫌疑人陈某、董某使用他人非法开发的针对“热血传奇”游戏的恶性脱机外挂“冰点管家”程序，修改“热血传奇”客户端程序，绕过正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议，使游戏商计算机系统中的客户认证功能丧失。陈某、董某通过出卖游戏点卡等方式让玩家通过“冰点管家”进入“热血传奇”从而牟取暴利。由于法律对于这种严重侵犯著作权访问控制措施行为规定不明确，对此案如何处理实践中引起极大争议，出现了定为侵犯著作权罪、非法经营罪、破坏计算机信息系统罪和按照民事侵权行为处理四种建议。最后司法机关以非法经营罪定罪。

笔者认为，对此以非法经营罪定性值得商榷:其一，这样定性加深了非法经营罪“口袋罪”的不良印象，损害了罪刑法定原则。其二，加重了犯罪嫌疑人的刑事责任。在民法上一般认为，侵犯著作权技术保护措施行为和侵犯著作权本身的行为在危害性上前者小于后者，如果将前者入罪为非法经营罪，后者入罪为侵犯著作权罪，非法经营罪情节严重的法定刑最高是十五年，侵犯著作权罪情节严重的法定刑最高是七年。显然将侵犯著作权技术保护措施的行为入罪为非法经营罪对犯罪嫌疑人十分不公。在刑法典中或采用附属刑法规范的方式将严重侵犯著作权技术措施的行为明确规定是解决司法实践需要较为合理的方法。

其次，根据“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，利用信息网络传播侵权复制品的行为属于侵犯著作权罪中的“复制发行”，但该《解释》并没有就网络环境下“复制发行”行为的起刑标准规定特殊的量化指标。