中外合作经营企业外国合作者违法先行收回投资案思维导图

[法律问题]

[法律依据]

[法理和法律分析]

《中外合作经营企业法》第21条规定，中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。在本案中，中法双方约定，合作期限届满后，合作企业全部财产及权益归中方合作者所有，其中当然包括固定资产，因此法国合作者可以在合作期限内先行收回投资。

根据《中外合作经营企业法》的规定，中外合作者可以采用分配利润、分配产品或者合作双方共同商定的其他方式分配收益。在实践中，合作企业大多采用分配利润的方式，只有中外合作开发资源企业或者生产一些国际市场紧俏商品的企业，才采用分配产品的方式。根据多年来合作企业的实践经验，外国合作者先行收回投资的方式也是灵活多样的，主要有以下几种：

第二种，从合作企业营业收入中优先回收投资。中外合作者约定从每年的营业额或每批产品 的销售额中提取一个固定百分比偿还外国合作者的投资。每年的偿还数等于外方的投资额除以合作期。每年提取的还本金额达到计划还本数时便不再提取，其余利润由中外双方按比例 分配。这种方式的优点是外方能较早地收回投资，而中方从合作初期就参与利润分配。缺点是营业额或销售额是未扣除成本和费用的经济指标，不能反映企业的盈利水平。如果以此作为偿还外方投资的依据，可能导致外方片面追求营业额或销售额，却不计成本或抬高成本，造成外方投资有保证，但合作企业效益很差的局面，直接损害中方利益。此外，这种回收方式属于税前回收投资，根据《中外合作经营企业法》规定，必须经财政税务机关按照国家有关税收的规定审查批准。

在本案中，合作企业合同修改前“外方先行回收250万美元的投资及利息”的约定不合法。外方回收投资只限于投资原本，不包括资本利息。因为，如果允许外国投资者回收利息，则外商投资实际上等于向合作企业贷款，改变了合作企业的性质。另外，一般来说，外国投资者应在缴纳所得税后回收投资，分配利润，否则会在事实上减少国家的税收。《中外合作经营企业法》第21条规定，合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准。本案中，合同约定：以合作企业缴纳所得税前的利润提取2%作为合作企业的储备基金、职工奖励及福利基金、发展基金后，50%偿还B公司的投资。这种税前分配利润以先行回收投资的行为应向财政税务机关提出申请，由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准，而中外合作者并未履行该审批手续，因此合作企业合同未获批准。

合作双方对合作合同修改后，外国投资者回收投资的方式属于从税后利润中先行回收投资的 第一种形式，是符合法律规定的。合作合同中明确规定：如果合作期前10年仍未还清外方投 资者的投资，则偿还期顺延至全部还清之日起。这就意味着，在实施先行回收投资的前10年，合作企业必须盈利，税后有利润才可以将其全部分给外国合作者。如果其间的任何一年合作企业是亏损的，那么该年度外国合作者就无权从合作企业中回收投资，而应当顺延至下一年度，但前提仍然是合作企业在下一年度能够盈利，税后有利润可分。本案中，合作企业在第六年开始出现亏损，因此法国投资者在该年度没有权利分配利润。而法国投资者转移的货款是合作企业的财产，不是合作一方的个人财产，其擅自转移货款的行为毫无法律根据，侵犯了合作企业的财产所有权，也违反了国家财务制度，应当退还给合作企业。

[学者建议]

在国际投资环境中，投资者首先考虑的是投资的安全性，即投资能否尽快收回，能否获得预期的经济效益。所以，合作企业采取各种灵活的分配方式，是吸引外商来华投资的重要措施。当然，无论采取何种方式，都必须是为我国法律所允许的公平合理、平等互利的分配方式。不管是法人式还是联营式合作企业，只要在合同中约定外国合作者先行收回投资额的，应同时约定外国合作者对企业债务承担责任的具体办法。由于外国合作者回收投资额后，仍继续参加企业的经营管理，并分配利润，直至合作期满。在此期间，企业如发生亏损，很可能将全部风险都转嫁到中方合作者身上。所以，可以在合同中约定外国合作者提供担保，保证企业发生亏损时，外国合作者能以投资或提供条件相等金额对企业承担责任。