民事诉讼中电子证据举证规则的完善思维导图

纵观整个人类社会发展史，每次重大技术进步都会在刺激生产力提升的同时促进法律制度的调整、进步与完善。①电子证据，作为体现现代科技与司法制度结晶的成果被广泛地运用于诉讼之中，在司法实践中发挥着越来越重要的作用。因此在立法上应对举证制度做必要调整。本文认为电子证据是：表现为电子形式，能证明案件事实一切证据材料。既有动态的，如网络通信中的语音、实时短信息、电子邮件等电子证据;又有静态的，如计算机日志文件记录等。

目前我国虽然对电子证据有所规定，但不乏明显问题：首先，这些有关电子证据的法律规范没有形成体系，多为零散式的单个条款性规定;其次，规定了许多片面强调某方面技术特征的相关概念，关于电子证据本身的概念却没有一个清晰明确的定义;再次，电子证据在证据种类中的定位仍没有定论;最后，电子证据的取证、举证、质证和认证的规则不健全，这突出表现为对电子证据可采性和证明力解决方案的缺失。

技术的进步带来不仅带来社会生活的便利，同时在法律层面也引起了调整：一方面，技术的频繁使用导致在司法实践中电子证据增多，一般当事人既不能有效控制也难以准确使用，这也就削弱了一般当事人的实际证据参与能力。另一方面，技术的使用者与电子证据的相对近距离既有利于有效地提供证据信息，也因使用高科技而受益而负有此义务 。因此在举证责任分配标准的规范修正说中又延伸出危险领域说。

该学说认为当以危险领域作为标准，即当损害原因处于债务人或加害方控制的危险领域时，证明责任应当发生转换，即作为请求人相对方的债务人或加害人应当对故意、过失以及因果关系的不存在承担举证责任。这体现在具体的案件中表现为技术使用者往往成为了举证责任倒置的承担者。这种举证责任的分配方式有助于还原上述证明主体的技术水平不对称造成的巨大不平衡，实现诉讼两造间的能力不平等的衡平。

民事诉讼中举证责任的分配以公平、利益、平衡为重。而在涉及电子证据的案件中，举证责任的分配又应该有其自身的特点。电子证据因有较强的专业性，且存储方式也呈现专业化趋势，除少数具有一定计算机知识的个人会对重要电子证据进行备份外，大量数据基本是由专业网络服务商保管。无论是在技术实力还是在举证的便利性上，这些技术掌握者与一般当事人相比都应承担不同的责任。本文认为在涉及电子证据的案件中举证责任分配可考虑两点变化：

如在提供专门服务(如金融服务)者为案件当事人的情况下，应考虑由该服务商承担举证责任为主。若该服务商为原告，则理应提供证据;若服务商为被告，由于原告举证有极大困难，且电子数据原始记录又多存储在服务商的服务器上，所以相关证据都应当由专业服务商提供，这样更公平。本文仅以下例进行说明。②

03 年5 月21 日，魏某使用长城电子借记卡到中国银行常州分行的一柜员机取款，发现卡中余额减少了15 万。经查，魏某的存款己被人在中国银行昆山支行下属的4 个储蓄所分4 次异地提取共计15 万元，还在柜员机上被取1005 元，提取时间在5 月21 日下午2 点到4点之间。魏某与银行发生纠纷协商不成，并起诉中国银行常州分行和昆山分行，要求被告兑付其存款。

1、符合公平原则。我国目前民事诉讼中有关证明责任的分配具有以下特点：证明责任的分配由法律预先规定与法官依职权分配相结合，当事人承担证明责任和法官协助调查证据相结合。民事诉讼法规中虽然规定了"谁主张、谁举证"的原则，但由于具体的司法实践使得严格地执行这一规定变得困难。就本案而言，魏某虽提出积极主张，但若要求其举证则显失公平，因取款记录、账户记录并不在其控制之中。

2、举证便利。银行可以轻易查出原告(或其他冒领存款人)取款的时间，并对比当日柜台取款时的录像，进而有望从录像资料中发现取款人的衣貌特征来证明一定事实。即使不能达到该目的，银行也至少很容易查出取款的具体时间、地点、取款的金额等线索，为公安机关破案提供有利支持。而作为原告的取款人是不可能接触到这些电子证据的，这些电子证据的提供相对于银行而言仅是举手之劳，根本不会影响其正常业务。

新民诉法第七十条规定："凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。"在技术掌握者非为当事人的情况下，应当确定其独特的作证义务。即技术掌握应承担一定社会责任，违反则应予以处罚。要使技术掌握者履行好这一责任，就应在制度层面做出专门规定，并在技术层面投入相应设备，使其以自身所掌握的鉴别技能为解决诉讼纠纷提供帮助。因此对电子证据仅依法院及鉴定部门之事后判断是远远不够的。

相对于责任，更需要考虑到是在整个案件中考量各种因素而权衡各方利益。这本质上是建立在公平、盖然性、经验规则、便利的基础之上的。就电子证据而言，若不能以适当的方式保护在案件中处于"证据劣势"的一般当事人，不仅会使某一方利益受损，而且会使之扩散到涉及电子信息的广泛应用领域，进而使人们对于整个基于计算机和网络进行的活动(如电子商务活动)处于不信任的状况。这便大大超出了对于某个特定主体保护能够带来的利益。

我国关于电子证据的立法刚起步，同证据法发达的国家相比差距甚远。本文认为可从立法思路、模式、框架等方面对其进行设计。

立法思路上，由于我国证据立法本身不健全，可将电子证据规则的构建融入整个证据立法的进程中。同时，由于电子证据亦属于科技立法范畴，也应关注其与信息科技立法的整体性配套。立法模式上，我国针对电子证据的专门立法仅有民商事领域中的《电子签章法》，体系缺位，法典基础不足。因此可考虑先以部门规章、行政规章形式解决不同领域内的电子证据问题，再过渡到出台专门性电子证据司法解释，最后形成单行电子证据立法。立法框架上，可结合目前的证据评断流程以如下规则为中心进行完善：电子证据的收集与保全规则，包括收集与保全的一般原则与具体规则;电子证据的举证规则，包括分配举证责任的特殊规则、举证的方式规则;电子证据的质证规则，包括质证程序规则、质证的保障性规则;电子证据的认证规则，包括涉及证据资格和评断证明力大小的规则。其中涉及到的主要证据规则有非法证据排除规则、传闻证据规则、最佳证据规则、补强证据规则、鉴定规则和技术设备转换规则等。

可以预见，将来的社会将是电子化、信息化技术全面改变人类的生活方式的时代。但技术的滥用使得人们利用新技术实现美好生活的愿景受到威胁，电子证据做为一种在法制层面用于维护人类享受现代科技的权利之工具，其重要性日益突出。完善电子证据相关制度，不仅要突破现有证据制度的限制，更要在法律与技术的契合点上创造性地结合，以推动观念上的转变和制度上的规范。