论报刊的首发权思维导图

然而，上述的“首发权”得不到现行法律的肯定。有人一方面声称报刊社的首发权是“法定的、专有的、不受时限限制的”，却又认为“首发权的取得必须成立出版合同”。1不难看出，这是一种似是而非的观点：首先，与“首发权”密切相关的“发表权”属于作者人身权的范畴，根据《著作权法》第25条的规定，恰恰是不可以通过合同的方式转让的;其次，既然首发权是以出版合同的存在为前提的，那么这种权利本质上只不过是一种借助于契约所取得的“债权”，这意味着首发权原本是属于作者的，而不是报刊社所“专有”的，更不可能是无期限限制的了;再次，报刊社所发表的作品，未必都是来自外部作者所投的稿件，有相当一部分是报刊社本身享有版权的职务作品，或者甚至是报刊社本身作为法人作者的作品，在这种情况下，出版合同无从谈起，难道报刊社对自己享有原始版权的作品却反而不享有“首发权”了?

撇开出版合同，从制定法的角度来看也是一样：版权法无论是从“行”的角度还是从“禁”的角度，都没有规定报刊社享有独立的“首发权”。《著作权法》既没有在第二章“版权与归属”里规定报刊享有“首发权”，也没有在第五章“法律责任与执法措施”里将一稿多投视为一种侵犯“首发权”的行为而予以制裁。或许有人援引《著作权法》第53条的规定来制约一稿多投行为，但必须明确的是，《著作权法》第53条只是“法律选择规范”，而该条中提到的《民法通则》、《合同法》才是真正的适用法2。这样，处理作者与报刊社之间因一稿多投而引发的争议还必须回到契约理论中去。因此，即使相关的报刊社认为自己的“首发利益”受到了侵害，报刊社也只能向作者提起违约之诉，而非侵权之诉。

有人从《著作权法》第32条有关时限的规定中，推导出报刊社在采用某一稿件时享有一种先于其他报刊登载的权利，并称之为“先载权”，并进而断言这种“先载权”就是一种法律赋予报刊社专有的、法定的“首发权”3。

让我们一起来看看《著作权法》第32条的具体内容，该条第一款规定：“著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。” 从该条款的内容上看，作者向某特定报刊的投稿行为实际上是一种要约，“十五日”、“三十日”分别是报社、期刊社的法定承诺期限，作为要约人，作者的投稿行为应受到其自身意思表示的约束4。法律做这样的规定是有多方面意义的，首先，15日、30日时限的规定是对报刊社的制约，以免他们拖延时间，影响著作权人的权益;其次，在没有特别约定的情形下，享有专有出版权的主体是作者，而不是报刊社，因此，作者可以将同一作品授权多家刊物刊登，但是，由于某些作品具有很强的时效意义，哪个媒体先刊登就更能引起读者对该媒体本身的关注，而读者等受众的关注与该媒体的经济利益以及声誉都是密切相关的，因此，从某种意义上说，15日、30日的时限的规定也是对作者专有出版权的一种合理限制。如果作者投稿时没有作出特别的声明，却在报刊社法定的承诺期限内一稿多投，它很可能使作为相对人的报刊社所期待的利益落空——这种行为显然有瑕疵的。就立法本意而言，《著作权法》第32条是反对作者在要约相对人的法定承诺期限内进行一稿多投的。

然而，我们绝对不能因为《著作权法》第32条有15日、30日的时限规定，而想当然地认为报刊社享有一种法定的、专有的“先载权”或者“首发权”。实践中，某一特定的报刊社能否先于其他媒体刊登投稿作品，完全依赖该报刊社自己的工作效率——即使作者真的在法定承诺期限内一稿多投，也仅仅是“在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或有其他违背诚实信用原则的行为”，最大的可能也只是向相关的报刊社承担缔约过失责任，而不是侵权责任。如果报刊社真的有首发权，那么该权利不但可以对抗作者的一稿多投行为，而且还可以用来对抗第三人。举个例子，假如作者的某篇投稿的文章在某刊物上首先发表后，作者隐瞒事实，又拿同样的作品在其他刊物“再次发表”，如果首发刊物真的享有法定的、专有的“首发权”，则不但作者要向首发刊物承担侵权责任，连后发刊物也要承担连带的侵权责任。而实际上，现行《著作权法》第32条第一款规范的是作者与特定的报刊之间在法定承诺期限内的相互行为，对于“法定承诺期限”届满后的一稿多投行为却只字未提，更谈不上对该行为的惩戒了。首发刊物不但无权追究后发刊物的连带侵权责任，连追究作者责任的法律依据也都不存在。至于后发刊物是否要追究作者的违约责任、缔约过失责任，那也与首发刊物无关。

综上所述，根据现行的法律，报刊并不享有一种法定的、专有的、既可以对抗作者本人又可以对抗第三人的“首发权”。

二 报刊应否享有

首发权

上述有关报刊社并不享有“首发权”的阐述是实然分析，而非应然分析，事实上，有关“首发权”或者“先载权”的理论有着很重要的方法论意义：即，法律是否应该赋予报刊社一种独立于债权的首发权，以维护报刊社的正当权益?

现行的版权法在有关邻接权的设置方面并没有充分考虑到报刊社的利益。《著作权法》第41条规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利”;第44条规定：“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的将其播放的广播、电视转播的权利”。但对于同样是作品传播者的报刊社，它却只享有版式设计方面的权利。版式设计权从其本质上说是一种反不正当竞争权，在实践中它是一种“禁”的权利，而不是“行”的权利，就是说，在一般情况下，报刊社无法通过许可别人使用自己的版式设计而获得经济上的利益。由于报刊社无权禁止他人转载、转摘首先发表在它版面上的作品，当然也就无法享受到其他邻接权主体所享有的那种后续性的利益。广播电视组织可以许可将其播放的广播、电视转播从而获得后续性的利益，而表演者除了可以从现场表演中获得利益外，还可以“许可他人录音录像，并获得报酬”或者“许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬”等等;但是对于报刊出版者而言，它们只能依靠一次性的发行量来决定自己利益的大小——虽然报刊社名义上是汇编作品的著作权人，但是如果报刊社需要将汇编作品制作成光盘销售或者通过其他方式利用，必须首先征得作者的另行许可。也就是说，虽然报刊社既是邻接权主体，又是著作权主体，但是它们除了报刊本身一次性的发行外，并没有其他可以实现利益的途径。

另一方面，虽然绝大多数的非文章类刊物对一稿多投行为都讳莫如深，但在目前的法律框架下，无论作者是在法定承诺期限内一稿多投，还是在法定承诺期限届满后一稿多投，也不论一稿多投行为最终是否造成一稿多发的结果，相关的报刊社除了采取一些传统的自救措施外5，在法律上对作者几乎很难有所作为：首先，由于法律将专有出版权授予了作者，而报刊社也并不享有首发权，因此即使作者一稿多投并造成一稿多发的结果，报刊社也不能以侵权为由起诉作者;其次，作者通常不会在投稿中主动拟好有关违约责任的条款来约束自己，而报刊在稿约声明中有关取得专有出版权以及违约责任的事先声明在法律性质上通常只是要约邀请，对作者并不具有法律上的约束力6。因此，在通常情况下，报刊无法要求作者承担双方事先约定的违约责任，而只能要求作者赔偿因其缔约过失行为所造成的实际损失——然而，问题在于，报刊社很难证明作者某一篇文章的一稿多投行为给自己造成了具体什么样的损失，即使有，通常这种损失也可能微不足道。因此，如果作者不主动予以赔偿，相关的报刊社也几乎无能为力，因为从诉讼的成本考虑，那么小的标的额一般不足以让报刊社决心起诉到法院而引发一场官司。换句话说，有关法律责任对作者也几乎没有什么实际的威慑力。

从上面的分析可以看出，无论是版权法还是合同法，既没有设置能有效地维护报刊社权益的救济措施，也没有提供有效地约束一稿多投行为的制约机制。因此，确立报刊社享有一种独立的、法定的、专有的、既可以对抗作者本人、又可以对抗第三者的首发权是必要的。

三 报刊社首发权的具 体设置及其意义

既然确立报刊社的首发权是非常必要的，那么如何来设置首发权呢?首先应该明确的是，所谓首发权，就是报刊社等媒介对于经过自己编辑、审核并首先发表在其相关刊物上的作品所享有的一种专有的权利。按笔者的具体设想，报刊社所享有的首发权既是一种精神权利，同时又是一种经济权利：即，任何其他的报刊社如果刊登已经发表过的作品，必须注明该作品的原始出处，7并且向首发刊物支付首发权报酬。换句话说，如果其他报刊社转载、转摘首发报刊登载的作品，不但要向专有出版权的主体支付法定或者约定的著作权稿酬，而且还要向首发刊物支付一定数目的邻接权稿酬。报刊杂志社的首发权受法律保护，此权利可以对抗作者以及第三人。首发权的精神权利(即任何其他刊物转载、转摘时必须表明出处的权利)受法律永久保护，其经济权利的保护期为50年，截止于作品首次刊登后第50年的12月31日。

需要补充的是，报刊社所享有的首发权是一种比较特殊的邻接权，它是一种完全彻底的法定许可权，不同于作者等著作权人的“准法定许可权”，因为作者等著作权人可以在作品初次刊登时“声明不得转载、摘编”，8而首发权的经济权利中不应设置禁止权能，即首发刊物无权禁止其他报刊、网络等媒体进行转载、摘编，未经作者授权，不得随意作出“禁止转载、摘编”的声明，只能从他人转载、摘编中按照规定获得自己应得报酬的权利。这样做的目的一方面是为了促进作品的传播，另一方面也是为了保障著作权人的权利，以免作者等著作权人的获酬权受到首发刊物的不合理的限制。因此，首发权的稿酬只能为法定稿酬，其具体数目可以再作商议，笔者初步将其拟定为专有出版权法定稿酬的20%。

笔者认为，法律授予报刊社享有一种既是精神权利又是经济权利的首发权至少有如下几个方面的积极意义：

其次，可以鼓励、引导报刊社等媒体之间的公平竞争，培育、促进精品报刊的诞生。前面提到，一方面，虽然报刊社既是汇编作品的著作权人，又是邻接权主体，但首发刊物却无法像其他权利主体那样享受到后续性的利益，而只能依靠一次性的发行量来决定自己利益的大小;另一方面，由于首发报刊无权禁止其他报刊转载、转摘，也无权禁止作者将其已发表的作品上载到网络里，因此，首发报刊的发行量却随着文摘性刊物的兴盛以及网络的普及而萎缩。但是如果首发刊物享有首发权，则就不会出现这种情形，因为首发权中的标示功能将报刊的声誉与其所刊登的作品紧紧的联系在一起，可以起到更好的鼓励先进的作用，并为报刊之间的良性竞争创造了一个很好的法律环境。首发权的经济权利又直接与首发刊物作品的转载、转摘量相关，这就必然会促使报刊社的编辑部选择采用更优秀的作品刊登，编辑人员的审校、编辑工作也必然会更认真负责。

再次，首发权的确立也可以更及时有效地维护作者等著作权人的获酬权。在现行法律框架下，首发刊物既没有首发权，通常情况下也没有专有出版权，因此，当其他报刊转载、摘编首发刊物上的作品时，它们通常并不知道著作权人详细准确的联系方式，因此，即使想要向作者等人支付稿酬也没有途径。为了解决这个问题，《出版文字作品报酬规定》第18条第2款规定：“报刊转载、摘编其他报刊上已发表的作品，著作权人地址不明的，应在一个月内将报酬寄送中国版权保护中心代为收转。”应该说，这种规定对维护作者等著作权人的权益是有一定的积极作用的，然而，既然转载刊物不知道作者的通讯地址，版权保护中心又何从知道的呢?如果确立了首发权，作者等著作权人的获酬权就可以得到更及时有效的保护，首发刊物是最清楚作者等著作权人的详细联系地址的。由于作品每一次被转载，转载刊物都必须向首发刊物支付首发权稿酬，因此首发刊物也有义务向转载刊物提供著作权人详细的通讯地址，或者法律可以规定由首发刊物直接将转载的著作权稿酬转交给作者本人——毕竟首发刊物之所以能获得首发权的稿酬，与作者的作品是分不开的。

最后，确立报刊社享有一种既是精神权利又是经济权利的首发权，对网络出版合同也有重要的参考价值。由于网站既无首发权，也通常不享有作品的专有出版权，因此网站之间相互抄袭、转载的现象就成为司空见惯的事情。由于现行的法律不足以保障相关网站的合法权益，广阔无限的网络空间常常沦为随意散发言论的场所，没有发挥出它本来具备的功效。如果确立网站的首发权，就可以为网络之间公平、有序的竞争创设一个良好的法律环境，这必然会鼓励、促使一些网站开展积极有效的网络编辑工作，人们也就可以更好地利用网络空间为自己服务。

综上所述，授予报刊社首发权，不仅可以规范作者与报刊、杂志等主体之间的权利义务关系，而且在促进科研、繁荣学术、鼓励优秀作品的传播等各方面都有不可忽视的意义。□

注 释?

[1]《中华人民共和国合同法》

[2]《中华人民共和国著作权法》 第二十五条

[3]《中华人民共和国著作权法》 第五十三条

[4]《中华人民共和国著作权法》 第三十二条

[5]《中华人民共和国著作权法》 第四十一条

[6]《中华人民共和国著作权法》 第四十四条

[7]《中华人民共和国民法通则》

[8]《中华人民共和国著作权法实施条例》 第三十条