网络侵权纠纷取证难，公证程序待完善思维导图

互联网的飞速发展，一方面使得作品可以迅速、方便地为更大范围的公众所接受，另一方面也增加了版权保护的难度。因为，数字化作品很容易被他人简便快速地非法复制，然后再通过网络在全球范围内非法传播，造成权利人的极大损失。

由于我国立法尚未明确规定电子证据的法律效力，网络侵权又具有即时性等特点，诉前证据保全公证已经成为获取网络侵权证据的最常见方式。相对于遗嘱保全公证等传统民事证据而言，网络证据保全公证因技术性要求较高等因素而出现的各种问题在审判实务中逐渐凸显，致使公证证据所特有的证明力较强的优势正面临着挑战。

网络证据易被篡改

证据保全公证是公证机关根据当事人的申请，依法对与申请人权益有关的，日后易于灭失或难以提取的证据加以提取、收存和固定，以保持证据的真实性和证明力的活动。

网络版权侵权纠纷中，权利人大多选择诉前网络证据保全公证，其主要原因首先在于网络证据本身所具有的特点。网络证据实质为电子证据，理论界大都认同将电子证据归入视听资料的范畴，具有不同于一般证据的特点。

一方面，电子证据具有无形性、多样性、可无限复制而不衰减等特点。另一方面，电子证据由计算机内特定的二进制编码表示，数据存储于磁性介质中，一切都由这些不可见的无形编码来传递，具有易破坏性。由于电子数据以“比特(BIT)”的形式存在，是非连续性的，数据被人篡改后，如果没有可资对照的副本就难以查清和判断;再者，网络信息更新速度极快，即使电子数据不被恶意篡改，也容易自然灭失，无法恢复。

数字技术带来新挑战

网络证据对传统证据法学理论提出了挑战。目前，我国民事诉讼法没有明确电子证据的法律效力，权利人取证方式受到限制。根据传统的证据法学理论，任何定案证据都要具有客观性、合法性和真实性，而在网络领域里，这一原则受到了挑战。

网络社会被称为数字化社会，在网络上传输的各种信息都是以数字化形式来表现的。人们所看到的各种文字和图像只不过是这些数字信号的一个表象而已。这些表象随显示终端或操作者的不同而有各种不同的表现形式。因此，这些表象是否具有客观性，成为法学界未有定论的一个问题。

另外，网络社会的存储介质和传输工具都是采用光电技术的，它们大都是可变换的，面对这些高技术的传输和存储方式，网络证据的真实性和合法性又成为一个重要的问题。网络证据无法满足证据理论客观性、合法性和真实性的要求，其证据效力难以确认。

法律效力遇难题

从各国立法看，各国证据法对电子证据的可采纳性要求不完全相同;因此，电子文件在各国所遇到的难题也不尽相同。例如，许多国家在证据法中都要求提交原件，而对电子证据而言，最原始的形式是储存在计算机内的磁性介质中的电子数据，无法被人识读。只有通过屏幕显示或输出文件才能为人识读，但后者只是一种抄录，不是原件。再如，英美证据法中的传闻证据规则与最佳证据规则也是采纳电子文件作为证据的障碍。我国民事诉讼法亦规定对视听资料应当辨别真伪，并结合具体案件的其他证据，审查确定其能否作为认定事实的根据。

同时，我国相关立法赋予公证证据区别于一般证据的法律效力，具体体现在：第一，经公证机构保全的证据，其证明力高于其他一般证据，对法院的民事审判具有一定的制约性;第二，经公证机构保全的证据，具有免除当事人举证责任的法律效力;第三，法律对知识产权保全证据公证亦有专门的规定，确认了知识产权保全证据公证的法律效力。

各国公证制度殊途同归

网络证据借助公证这一载体克服了自身的缺点，具有较高的法律效力，公证书对于案件事实的认定起着至关重要的作用。那么，公证书为何具有法律上的证据效力，公证为何对司法实践产生如此大的影响等这些问题都与公证制度息息相关。

目前，世界各国基于本国的法律传统、经济、文化和社会基础等，以及基于对设置公证制度的不同功能预期和赋予公证证明不同的内涵与效力，形成了两大公证体系——英美法系国家的公证体系和以大陆法系国家为主的拉丁公证体系。

英美法系国家的公证制度具有以下的特点：第一，没有专职的公证人;第二，大多实行自愿公证原则;第三，公证没有强制执行力。可见，在英美法系国家的制度设计中，只赋予公证制度证明形式真实的功能，不期望公证制度对经济活动与公民社会生活发挥适度干预和预防纠纷的功能，而对实际发生的纠纷则寄望于事后救济，即通过诉讼程序解决。

大陆法系各国的公证制度特点是:第一，公证人是具有较高的法学教育背景、经过严格的司法考试选拔的专职人员;第二，公证机构(公证人)有法律和道义上的义务保持绝对中立;第三，大陆法系国家规定了公证书在诉讼中的证据效力和强制执行力;第四，在法律中明确规定了必须公证事项，通过公证进行合法性与真实性的审查;第五，公证机构(或公证人)代表国家行使证明职能的有偿性与对“错证”损失承担民事赔偿责任，这既避免了由国家直接行使公证职能而增设机构、增加公职人员的财政开支，又避免了由于可能出现公证失误而导致的国家赔偿。

从以上分析和对比可以看出，英美法系的弱势公证职能是与其非独立、非专职公证人的弱势公证组织形式平衡与协调的;而大陆法系国家的强势公证职能则是与其独立、专职的强势公证组织形式平衡与协调的。应该说，两大体系的公证职能与公证组织形式的搭配，都实现了其作为一项完善的制度所内在要求的机制平衡和功能协调，因而都不会产生制度性矛盾。

制度弊端造成困扰

我国公证制度是从西方引进的，起步较晚。虽然我国于2005年颁布了《中华人民共和国公证法》，但仍未真正与现有法律制度完全融合。因此，我国的公证制度基本上是以大陆法系的独立、专职的强势公证组织形式与英美法系的弱势公证职能相搭配。

由于我国公证制度建立时间短，发展不完善，公证人员大多未经过严格的培训，有时会出现滥用公证职权的行为，在社会上造成了一些负面影响。同时，我国公证制度要求公证人员对公证事项既要进行形式审查也要进行实质审查，而相对应的是我国公证制度缺乏关于证据收集、审查的具体性要求，只是一些原则性的要求，从而导致实质审查在一定程度上很难实现。

此外，我国公证制度缺少健全的证据规则。没有证据规则，势必造成公证员根据自身的知识、经验、能力甚至是性格来决定如何取证和采证的局面，公证文书也就无法担当民事诉讼法规定的“人民法院应当作为认定事实的根据”。

我国公证制度存在的这些问题给审判实践造成一些困扰。这种弊端在传统的遗嘱公证中表现得不够明显，尚未引起关注。但是，随着网络证据保全公证的出现，这种弊端也就突显出来。

公证过程存瑕疵

网络版权侵权纠纷中，公证证据存在的瑕疵主要分为两种类型：一种是形式上的瑕疵，譬如公证管辖的瑕疵、公证书制作的瑕疵、公证程序的瑕疵等;一种是实质上的瑕疵，这种瑕疵是指公证事项的真实性存在问题。

相对于恶意申请人而言，公证人员在实践中往往会遇到一些困难。比如，公证使用的电脑根本没有上网，保全对象是硬盘内暂存的网页;或者电脑已经上网，但通过修改特定文件使特定域名指向内部IP地址，从而制造申请人所需要的假象。也有人在传递网页的服务器中做手脚，使某域名指向自己希望的IP地址;甚至有人乘公证员不注意在公证处的电脑中，安装某种木马软件或者通过黑客远程侵入公证处网络系统，从而达到控制公证处电脑系统的目的，使证据保全行为完全由自己控制。

对于网络证据保全公证所产生的瑕疵，笔者认为主要有以下几个方面的原因：第一，公证人员缺乏网络证据保全知识，因操作不当导致保全公证不够完备、详实。第二，保全公证活动缺乏完善的法律保障。公证机构的性质为国家证明机构，法律并没有赋予其强制执行的权力。因此在网络侵权发生时，在侵权方和相关单位不配合的情况下，如何既合法又充分地进行保全公证，缺乏相应的法律保障。

而现有的公证机构管理模式与法定职能脱节，也影响公证证据的公信力。我国公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。但是事实上，我国公证机构改制后由国家机关变为事业单位，公证处在生存的压力下迫使自己去开拓证源，使其商业化倾向与代表国家机关证明职能脱节，导致公证证据的公信力下降。

此外，由于我国民事诉讼法没有明确电子证据的法律效力，权利人自主取证困难，因此往往过分依赖于保全公证一种取证方式，保全公证一旦出现瑕疵则难以弥补。

司法认定需慎重

在司法实践中，法院直接认定传统的遗嘱公证等证据似乎已经成为司法惯例，但是对于刚刚起步的网络保全公证则并非如此简单。

笔者认为，面对一份存有瑕疵、又无其他证据可以佐证的保全公证，法院在判断其证据效力时应该考虑以下因素：首先，法院仅对公证书所证明的事实是否存在作出分析判断，不宜直接作出撤销公证书或宣告公证书无效的判决。其次，对于存有部分瑕疵，但不足以影响证据真实性、关联性、合法性特性的公证证据，法院应该对其优势证据效力予以确认。

此外，当保全公证存有的瑕疵导致其证明力不足以排除不侵权的可能性时，由于保全公证由权利人申请，应该以权利人证据不足为由，由权利人承担不利后果。而当对方提供足以推翻公证的相反证据时，如对方亦同时作出足以推翻权利人公证的保全公证或证人证言等证据时，则应当依法否定保全公证证据效力。

完善程序确保公正

在网络侵权纠纷中，网络证据保全中复杂的公证环境和司法实务中网络保全公证出现的问题已经对公证人员提出了更高的要求。

因此，笔者建议，要进一步加强公证资格的认证体系，提高公证人员的网络基本取证技能，完善网络证据保全公证的程序;提高公证人员的准入门槛，加强公证人员的责任心，提高业务能力;公证机构在对证据进行保全时，应该严格依照公证法规定的操作规程进行，不能用非法的或以侵害他人合法权益的手段来获取证据。

公证人员可以选取公证机构或者任意网吧里的计算机，由公证人员亲自操作，从而避免因使用申请人提供的计算机或由申请人操作产生的瑕疵，避免利害关系人对公证证据的效力产生怀疑。公证文书记载的内容要详实、周密、准确。

公证时，公证人员应采取适当的保全方式，必要时可以采取多种方式合并使用，如对现场状况的保全，可以采取记录、拍照、录像，以及现场人员的陈述等多种方式共同进行，以确保公证证据的效力。此外，公证机构应高度重视网络安全，防止木马软件或者通过黑客远程侵入公证处网络系统。

同时，应该建立公证人员出庭作证制度。我国法律尚未规定公证人员出庭作证的义务，其实公证人员在证据保全过程中所履行的职责，同勘验人、鉴定人所履行的职责相同。因此，公证人员应同勘验人、鉴定人一样负有出庭作证的义务，就公证行为的客观过程做陈述，从而为有瑕疵的公证证据提供一些佐证。

专家介入提供技术便利

目前，我国专家鉴定和咨询制度在民事诉讼中缺乏完备的操作规则，通常出现在诉讼当中由法院进行委托，对于诉前程序则未有涉及。

事实上，网络公证中，公证员常常很难判断网页来自于哪个服务器，其是否真的是公证对象的服务器。因此，在越来越多的网络公证中，即使公证员认真执行公证程序，如果其缺乏相当高的技术水准，也有可能被人利用。但是要求公证员普遍达到计算机专家的标准也不现实，那么在诉前的保全公证阶段，让计算机专家提前介入，将确保保全公证的准确性。此外，由于公证员在我国尚没有出庭的法定义务，专家则可以在诉讼中出庭接受询问，为法院及时查明事实提供技术上的便利。

同时，确认电子登记制度和电子签名的法律效力，引导权利人获取多种形式的网络侵权证据。为了解决电子证据效力认定上的难题，各国立法均作了相应的调整。我国亦应该顺应国外先进立法趋势，尽快完善我国相关立法。笔者认为，在网络著作权纠纷中的证据取得方式上，应当参照电子商务的模式，确认电子登记制度和电子签名的法律效力。

多种途径充分取证

很多权利人之所以选择公证证据保全，主要原因在于与其他主体自主实施的证据保全行为相比，公证证据保全具有很强的法律专业性和技术性，法律专业性和技术性使公证人的证据行为能力明显优越于一般主体的行为能力。

然而，由于我国的网络公证保全尚处于起步阶段，公证人员在技术上远远跟不上网络的飞速发展，保全公证存有瑕疵的现象难以避免。因此，笔者建议，权利人不应把公证保全作为唯一的网络取证方式，除此之外可以获取证人证言等多种形式的证据，尽量充分取证，避免因公证保全不足导致的举证风险。此外，法院在审理案件中，发现公证书存在实质性的错误，除依法否定其证据效力外，还应该及时向出具该公证书的公证处发出司法建议撤销公证书。

综上可知，网络证据公证保全对法院及时审理网络版权侵权纠纷发挥了应有的积极作用，但是，证据保全过程中存在的一系列问题导致瑕疵公证证据的产生，又在一定程度上给司法实务带来操作上的困惑。笔者认为，应该借鉴国外先进的公证制度，尽快完善我国公证制度及公证证据相关立法，从而更好地解决司法实务中不断出现的网络侵权纠纷。