虚拟财产刑法保护的现状思维导图

案情简介：2004年8月至10月期间，被告人颜某在广州网易互动娱乐有限公司(以下简称网易公司)组织的“大话西游Ⅱ”网络游戏两周年庆典活动上，利用其担任工作人员的便利，盗取被害人梁某、程某、金某等参加庆典活动的游戏玩家的个人资料，伪造被害人的身份证和截取被害人的网易通行证号，然后以被害人网络游戏帐号的安全码被盗或丢失为由，骗取网易公司向其发出新的安全码，之后再利用该安全码登陆“大话西游Ⅱ”网络游戏，先后盗得被害人的游戏装备一批，其中包括被害人梁某的六级男衣避水甲、八级男帽子乾坤帽、十级项链万里卷云……非法获利人民币3750元。经网易公司估算，被盗装备价值虚拟货币69，070万大话币，折合人民币4605元。

法院判决：被告人颜某以非法占有为目的，利用骗取网易公司后获得被害人游戏帐号安全码，非法进入被害人帐号，盗取多名被害人在网络游戏中价值人民币4605元的虚拟装备，并销赃非法获利人民币3750元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。……判处被告人颜某罚金人民币5000元。

另外，2006年上海、宁波、林芝等各地宣判数起虚拟财产盗窃案。盗窃虚拟财产的行为是否符合现行刑法所规定的犯罪构成，有待证成。

盗窃罪是一种最常见的侵犯财产的犯罪，罗马法中，作为财产罪的“盗”(furtum)，被定义为“以获利为目的而非法夺取他人动产的行为”，不仅包含现代刑法中的盗窃罪，而且还包括抢劫、侵占、诈骗等多种犯罪类型;我国早在夏代就已有强盗罪的规定可谓源远流长。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。不难发现，盗窃虚拟财产的行为能否以盗窃罪来评价，主要看财产罪(盗窃罪)的对象是否包括虚拟财产，也就是说虚拟财产的法律属性决定了其作为犯罪对象进而影响罪名的归类。财产罪的犯罪对象是他人的财物与财产上的利益。盗窃罪是以财物作为侵害对象的犯罪，因此，对盗窃罪而言，行为的对象是财物还是财产性利益，决定了盗窃罪的成立与否，是罪与非罪的分水岭。

各国刑法对于财产罪中“财物”的概念大多没有加以明文规定，这给司法实践带来诸多的分歧与争论。在法律没有明文规定的情况下，“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性”。“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音;这种声音是永远不可能被排除的。不管法是多么努力想把正义变成原则的制度，法也不可能缺少正义，相反，只有在正义里面，法才变得生机勃勃”。

盗窃罪的对象——财物是否包括无体物以及财产性利益呢?

首先，财物是否包括无体物，各国司法实践中的处理方式也不一样，例如，对窃电行为，德国过去的帝国裁判所从有体性的立场出发，认为电不具有财物性，对盗用电的行为应该另外立法，而不能按盗窃罪处罚;但法国的审判实践则把财物的范围扩大到了包括电力。在日本，刑法理论与实务界也有较大争议，主要存在有体性说与管理可能性说两种观点的对立。其刑法学界通说与法院判例所持的立场是“管理可能性说”中的“物理的管理可能性说”，认为财物应限定在有物理的管理可能性的范围内，仅有事务管理可能性，而无物理管理可能性的东西不是财物。如电力、热能等有物理管理可能性的能源是财物，但权利等观念上的东西不是财物。

我国台湾学者认为，“关于财物之概念上特质，其可得而言者，有如下述，即(1)须为有体物，即有形体之财物，惟刑法例外将有管理可能性之电气以动产论(刑法第三二三条)，苟无法律此项特别规定，自不宜将无体物视为财物，惟是利益自非财物。(2)须为有价值之物，……无此则亦不能称其为财物”。而我国大陆刑法学界的通说是“作为盗窃对象的财物，不仅指有体物，而且包括无体物，如电力、煤气、天然气等”。不仅如此，我国现行刑法第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”但不能以此推断出通说理论的合理性与合法性，刑法第265条的规定是一种特别规定，除此规定之外的无体物，自然不能依照刑法中盗窃罪来定罪处罚，否则就是一种实质的类推解释，也是违反罪刑法定原则的。一切不合理的任意解释，都会使刑法文本失去其固有的含义，进而使刑法失去其应有的效力。因此，罪刑法定主义并不只是排斥类推解释，而是排斥一切的不合理的解释。“法治表现在刑法领域，就是没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚格言所表述的罪刑法定原则。如果信仰法治，就必须信仰罪刑法定原则。”

我们认为，最好的规范方式是以有体物为原则，以法律的特别规定为补充，法律明文规定的无体物以财物论，而法律没有规定的无体物，不能任意的进行解释。“通晓正义的诸方面，或者如果人们愿意……是解释法律的一个必要的基础;解释犹如法律本身一样，也服务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释里。”虚拟财产本质上也是一种无体物，所以，在刑事法没有明文规定的情况下，不宜作为盗窃罪的犯罪对象。

其次，财物是否包括财产性利益?一般的说，财产性利益是指财物以外的有财产价值的利益。按照日本学者前田雅英教授的观点，“取得财产性利益的方法，主要有三种类型：一是使对方负担债务;二是使自己免除债务(或延期履行债务);三是接受别人提供的劳务。”我国刑法并没有像《日本刑法典》中规定了利益罪，只是因为盗窃罪的性质决定了财产性利益不能成为该罪的侵害对象，应现有的刑法典规定而言，虚拟财产作为一种财产性权利当然就不能成为盗窃罪的犯罪对象。但这并不妨碍财产性利益成为刑法加以保护的对象以及侵害虚拟财产的行为以其它的刑法规范来评价。因此，刑法应作适时调整，这不仅是保护法益的要求，更是罪刑法定主义的必然选择。

案情简介：1999年2月，深圳市腾讯计算机系统有限公司推出即时通信软件——腾讯QQ软件。腾讯QQ软件能够为注册用户提供文字语音通讯、传达文件、视音频交流、电子信箱、网络硬盘等功能。用户向腾讯公司提出申请，在接受腾讯拟定的有关协议后，由腾讯公司向用户派发QQ号，并由用户自设密码，用户凭QQ号获得本人对QQ软件的使用权。依据该协议，腾讯QQ号的使用权仅属于初始申请注册人，并禁止转让、继受、售卖;用户若有违反协议或长期不使用QQ号码，腾讯公司有权无条件将号码回收。

被告人曾某于2004年5月受聘入深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯公司)，后被安排到公司安全中心负责系统监控工作。2005年3月初，被告人曾某与被告人杨某在网上相识，二人遂合谋通过窃取他人QQ号出售获利。2005年3月至7月间，由被告人杨某公司将随机选定的他人的QQ号(主要为5、6位数的号码)通过互联网发给被告人曾某。曾某本人并没有查询QQ号用户密码保护资料的权限，便私下破解了腾讯公司离职员工柳某使用过但尚未注销的“ioioliu”帐号的密码(该帐号拥有查看QQ用户原始注册信息，包括证件号码、邮箱等信息的权限)。曾某利用该帐号进入本公司的计算机后台系统，根据杨某提供的QQ号查询该号码的密码保护资料，即证件号码和邮箱，然后将查询到的资料发给杨某，由杨某将QQ号密码保护问题答案破解，并将QQ号的原密码更改后出售，造成QQ用户无法使用原注册的QQ号。经查，二被告人共卖出QQ号约130个，获利61，650元。

公诉机关认为，被告人曾某、杨某秘密窃取他人QQ号出售获利的行为已经构成盗窃罪，指控的法律依据是将QQ号码归入《刑法》第九十二条第(四)项规定的“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”中的“其他财产”并以盗窃罪起诉至法院。二被告人的辩护人认为，QQ号码不属于刑法规定的“其他财产”，因此，二被告人的行为不构成犯罪。

法院判决：被告人曾某、杨某采用篡改他人电子数据资料的方法，侵犯公民通信自由，情节严重，其行为构成侵犯通信自由罪，且系共同犯罪……。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十二条、第六十四条、全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》第四条第(二)项及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十六条第(二)项……判处被告人曾某、杨某拘役六个月，违法所得予以没收，上缴国库。浙江省金华市也有一起类似的案件。

首例QQ号码案件由检察院以盗窃罪起诉，法院在查明事实的基础上充分考虑控、辩双方观点后，最终以侵犯通信自由罪定罪处罚。理由如下：刑法规定盗窃罪的犯罪对象是公私财物，而现行的刑法和司法解释尚未将QQ号码纳入到《刑法》第九十二条所规定的“其他财产”之中。鉴于QQ号码不属于刑法意义上的财产，所控二被告人构成盗窃罪的法律依据尚不充分，根据刑法的罪行法定原则，本案不宜认定盗窃罪。反观该案公诉机关出示被害人的陈述可以证实，腾讯QQ软件的功能是对外联络和交流，以QQ号码为代码提供的网络通信服务为才是其核心内容。不论是QQ软件的实际使用功能，还是从本案被害人所证实被损害的内容看，QQ号码应被认为是一种通信工具的代码，因此，在目前立法和司法解释不具体、不完备的情况下，应依法认定二被告人的行为构成侵犯通信自由罪。

“为了市民的安宁，法律设计的内容必须是确定的”，这是罪刑法定原则明确性的要求，“法律不安定、不确定时，事态就不幸”，“在模糊的情况下，做出的解释应当避免不协调和不合理”。[12](P29-37)所以，明确性的实现不仅有赖于立法质量的提高，而且有赖于解释水平的提高。实现刑法的明确性不仅是立法者的任务，也是解释者的任务。其中，有些根本性的问题并不是通过单纯的解释就能够解决的，还要通过立法使之明确化，从这一角度来看，是催生对刑法中“财物”重新思考、重新定位的一剂“催化剂”。

根据刑法的规定，破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，以及对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。不能说按此罪名定罪没有道理，但也会存在诸如“困境二”同样的难题与困境，究其实质，也是对传统刑法理论中“财物”的定位出现偏差的结果。“通过事实解释规范，与将某些事实强加于规范、以某种事实限制规范大相径庭。‘将熟悉与必须相混淆’是人们常犯的错误。人们在解释具体犯罪的构成要件时，习惯于将自己熟悉的事实视为应当的事实，进而认为刑法规范所描述的事实就是自己熟悉的事实。”所以，传统的未必就是合理的，有时需要对其进行变革，以适应时代的发展、社会的变迁，以实现刑法的正义性、安定性与合目的性，以实现法律正义。

可见，对虚拟财产加以刑法保护的三种困境皆产生于虚拟财产是否属于“财物”的范围，刑法无明确性的规定。刑法虽具有谦抑性的品格，但在该介入时必须及时介入社会生活，所以，当务之急是提升或构建刑法对虚拟财产保护的路径。