运营商违反对虚拟财产安全保障义务的责任构成要件思维导图

我国学者对现代侵权责任构成要件的看法主要有三要件说和四要件说，前者认为侵权责任的构成要件包括过错、因果关系和损害结果，后者比前者多出了违法性这一要件。从上述运营商的安全保障义务内容我们可以发现，该义务是一种积极的作为义务。故运营商违反其安全保障义务所承担的责任是不作为的侵权责任。本文认为，不作为侵权责任的构成要件应采“三要件说”，理由是：第一，就过错的判断标准而言，传统侵权法关注的是人们的积极行为给他人造成的损害，其侵权责任中过错主要是指积极侵害他人的作为的过错。但是，在行为人不作为的时候，由于他没有实施积极的加害行为，所以单纯从行为本身很难诊断被告存在过错，此时应从另一角度来思考，即考虑被告是否负有积极作为的义务，如果存在义务，加害人违反之则认定此等加害人存在过错。因此，安全保障义务是判断被告在不作为致人损害的场合是否具有过错的标准或依据[1]246，250。

第二，就违法性判断标准而言，尽管学理上有“结果违法说”、“行为违法说”的不同见解，但在不作为侵权的情形下，结果的违法性往往难以直观地作出判断，尤其是在有第三人介入的情形下，损害结果是因为第三人的行为直接造成的，结果违法更加难以判断。所以，在不作为的侵权中，应从行为违法说入手，考察行为人是否履行了合理的安全保障义务，是否尽到了社会生活上防范危险发生或防止危险扩大的注意义务，行为人未尽此等义务的，则可认为其不作为具有违法性。

一般而言，判断安全保障义务人是否适当履行了安全保障义务，可以从法定标准、行业标准、合理人标准三个方面加以把握。运营商是否尽到了安全保障义务也可以参酌以上标准。

第一，法定标准。法律、法规对安全保障的内容和当事人行为的标准有明确规定的，安全保障义务人应当严格遵守法律、法规的规定。目前虽然没有针对运营商安全保障义务的内容和标准给出确定的规则，但对一般经营者的法定义务可以作为参照。

第二，行业标准。在没有法律、法规明确规定的情况下，安全保障义务人要达到同类经营者或者其他社会活动组织者所应达到的通常注意程度。运营商在其业务范围内通常存在行业通行的技术标准，运营商应在符合行业通行技术标准的条件下，采取有效的措施防范和制止对虚拟财产可能造成的危害。

第三，合理人标准。即一个合理的、谨慎人的行为标准。对于法律法规没有明文规定的标准、该行业或同类行业没有可参照的标准的事项，则安全保障义务人应达到“善良家父”的注意程度，尽到谨慎保护消费者或其他社会活动参与者人身和财产安全的义务。运营商基于其营业性质、业务对象以及其对危险的预见性和了解的程度，应尽到善良管理人的注意义务。合理人的注意标准通常应根据具体情况作出判断

第一，网络用户在预先设定的环境下进行活动，活动的自主程度受环境设定的限制。虚拟财产在运营商的服务器上存储，用户无论从技术上还是经验上，都无从判断自己的虚拟财产灭失、受损是第三人侵权还是运营商的不当操作所致。而运营商服务器上记载了的登录时间、IP地址、取得虚拟财产、交易虚拟财产的所有信息。运营商掌握服务器运行，了解用户活动情况并控制着服务器中的数据，并且有条件将作为证据的电子记录删除;

第二，在举证规则上，运营商举证责任类似于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，对于产品质量不合格及医疗过失致人损害的侵权诉讼的举证责任倒置。在这两类侵权诉讼中，消费者对于产品质量是否存在缺陷是无法从技术上做出判断的，患者对于医疗过程中资料也是难以掌握的，因此，产品生产者和医疗机构应就其是否存在产品质量缺陷、或医疗过程中的疏忽、懈怠承担举证责任。同样的道理，运营商基于技术、人力及对虚拟财产控制上的优势，应当对其不存在对虚拟财产安全保障上的过错承担举证责任。

就违反安全保障义务所引发的不作为侵权责任而言，存在两种情形：一是因经营者或其他社会活动组织者未履行安全保障义务的不作为直接导致损害后果的发生;二是第三人的不法行为或犯罪行为直接导致损害后果的发生，但负有安全保障义务的经营者或其他社会活动组织者未采取适当的防范、制止措施与损害后果的发生又有一定的联系。

在第一种情形下，判断违反安全保障义务的不作为与受害人的损害结果之间的因果关系，相对比较简单，一般不存在太大争议。然而在第二种情形下，不作为与损害结果之间的因果关系的判断就显得比较复杂，单一的现有判断理论难以恰当解决这一问题。在存在第三人侵权行为或犯罪行为介入的情形下，对于安全保障义务人的不作为与损害结果之间是否存在因果关系问题，学界主要有两种观点：其一为否定说，安全保障义务人违反义务的不作为与原告因第三人的侵权行为或者犯罪行为所遭受的损害之间虽有一点关系但不存在因果关系，受害人只能要求实施侵害行为的第三人承担侵权责任，无权请求第三人以外的其他人承担责任。但如果安全保障义务人与受害人之间订有契约，双方在契约明确约定相关的安全保障义务，则受害人可以在受到第三人侵害时要求契约相对人承担违反合同义务的契约责任，而非侵权责任。

肯定说则认为，判断违反安全保障义务的不作为与损害结果之间是否存在因果关系，不应当采用“加害行为是否导致了损害的发生”这种传统的判断积极侵权行为的方式，而是应当从“若安全保障义务人达到了应有的注意程度、实施了其应当实施的行为，是否可以避免或者减轻损害后果”的角度来进行考察。换言之，考察安全保障义务人是否与受害人所受的损害之间有因果关系则要看安全保障义务人是否防止或者制止损害，防止或者制止第三人对原告之间侵害事实的因果链的建立。因此，在有第三人侵害行为介入的情形下，如果损害结果的发生与安全保障义务人未采取及时、合理的防范、制止措施有关，或者未尽安全保障义务的不作为给第三人实施侵害行为创造了条件或提供了机会时，则可以认定安全保障义务人的不作为与损害结果之间的因果关系成立。

笔者认为，否定说与肯定说均有其合理的部分，但亦有其不合理、过于绝对之处。通过相当因果关系说和限制性可预见规则可以更有效地认定因果关系问题，即如果安全保障义务人未尽义务，没有采取必要预防或制止危险发生的措施，为第三人创造了实施侵害行为的条件，增加了受害人遭受损害的风险，只要义务人能够预见到损害的大致范围，安全保障义务人的不作为与受害人的损害之间就可能存在因果关系。在初步认定因果关系后，根据危险范围的因果关系说，还应注意区分可归责于安全保障义务人不作为的损害后果和受害人的“自我生活风险(eigene Lebensrisiken)”，安全保障义务人对一般的生活风险中所产生的损害并不承担损害赔偿责任;受害人自愿承担所增加的风险的(自甘风险)，如果此等风险的发生与安全保障义务人的不作为并无联系，则安全保障义务人不对因该风险的增加而引致的损害承担责任。