我国虚拟财产法律保护制度构建研究思维导图

尽管虚拟财产类似于民法上的物，但与传统民法上的物还是有所区别的。因此，要通过立法如相关司法解释扩大《民法通则》中“财产”的外延。将虚拟财产纳入《民法通则》第七十五条规定的“其他合法财产”的范畴，使虚拟财产能够得到与传统财产相比的最起码的保护。

虚拟财产只能存在于网络之中，不能脱离网络单独存在，要始终处于网络游戏运营商保管中。网络游戏开发商或生产商、玩家与网络运营商之间存在网络服务合同关系，网络运营商依据网络服务合同的约定向广大游戏开发商或生产商、游戏玩家提供约定的网络服务。可见，合同法也应将虚拟财产纳入其保护救济范围。鉴于我国法律界未对虚拟财产所有权权属进行统一界定，虚拟财产相关权利人虽然可以在网络服务合同中确定虚拟财产的权属，但实践中的该网络服务合同通常为格式条款。而提供格式条款的网络运营商相对于游戏玩家而言，无论是在技术上还是财力上都处于绝对优势地位。因此，笔者认为，可以在合同法上对虚拟财产的权属作统一规定，在游戏进入网络运营之前，虚拟财产所有权属于开发商或生产商;进入网络运营后，网络运营商仅有相关保管和使用的权利，而所有权要么仍属于开发商或生产商，要么属于通过与开发商或生产商签订所有权转让的游戏玩家所有。

对于虚拟财产的刑法保护，我国的台湾地区己经有了一些先进的经验。台湾的立法院通过刑法修正案新增妨害电脑使用罪专章，而新增的保护电磁一记录规定则明确规定:“无故取得、删除或变更他人电脑或其相关设备的电磁记录，致使损害于公众或他人者，处五年以下有期徒刑、拘役或处或并处二十万以下罚金。”台湾地区刑法理论界认为，从网络游戏中盗窃虚拟货币或虚拟装备的行为已经与窃取真实世界的财产一般，因此毫无疑问地可以以盗窃罪论处。

客观地讲，我国内地目前对于侵犯网络虚拟财产空间中虚拟财产的法律处理规则尚未建立。尽管主管部门如公安部网络犯罪监察局已经注意到此类案件的高发性，并意识到不及时处理可能诱发现实犯罪的潜在性危险因素，但缺乏理论先导性研讨的现状，使处理规则的确立举步维艰。

传统法律尤其是刑法体系相对于网络社会的滞后，导致对虚拟财产等网络空间的固有产物缺乏保护。在网络以及网络游戏与人们尤其是青少年一代的现实生活的联系越来越密切这一无法回避的现实下，应在刑事立法中增设独立的刑法条款，增加应对虚拟空间中的违法犯罪的功能， 以适应年轻一代对虚拟财产法律保护的要求。

有关虚拟财产纠纷中所涉及的电子证据，除了具有易消失性、易改动性、多样性、分散性和连续性等电子证据的一般特点外，还具有其自身特点：一是因网络游戏主要掌握在游戏运营的服务器商，导致有关网络虚拟财产纠纷的相关电子证据在分布上呈现出不均衡性特点;二是内容上没有严格的数字认证，即对于每一步的网络操作缺乏双方的认证，相关证据没有电子签名，造成了双方对于交易或操作的随意否认与互不认可;三是在数量上与网络使用者的技术密切相关，主要指如果双方的任一方使用了专用的电子证据取证软件，则在诉讼过程中就可以有更多的证据发挥作用。如果原告使用了系统信息记录软件把其丢失数据的时间和大致内容一记录下来就可以作为证明其财产被盗的有利证据。

根据“谁主张谁举证”的一般举证规则，游戏玩家在主张其虚拟财产受到侵害并要求相关侵权人赔偿时就应负举证责任。但正是由于电子证据地位的不确定性以及不易取得性，导致玩家背负了过重的举证责任。对于网络虚拟则一产纠纷，举证问题是玩家面临的一个非常棘手的问题。首先要证明自己是争议虚拟财产的所有权主体。如前所述，网络实名制并未在网络游戏中真正得以实行，游戏玩家对某项虚拟财产主张相关权利时，一般情况只有通过相应的用户名和密码主张。玩家在加入某款网络游戏时，都会拥有相应的静态用户名和密码。尽管此用户名和密码是非公开的，并且游戏运营商在注册时也要求游戏玩家填写相应的能够证实自己身份的资料，比如电子邮箱、电话号码、具体地址等信息，这些电子证据可以达到证明主体身份的目的，但是，大多数玩家在实践中都不会真实地填写自己的信息。这样，就达不到证实游戏玩家主体身份的目的。另外，在网络技术高速发展的今天，诸如盗号软件的黑客技术盛行并屡紧不绝，仅依靠用户名和密码时不足以保护游戏玩家的。其次，玩家在证明了自己时争议虚拟财产所有者或权利人的身份后，还要证明所拥有的网络虚拟财产是通过合法方式取得的。这个问题也是非常棘手的，因为玩家在进行游戏过程中的所有数据资料都存储于游戏运营商的服务器上，而我国相关的法律法规除了出于保护网络安全的考虑，规定游戏运营商有保存相应记录以备有关机关查用外，并未规定网络游戏运营商对玩家的举证有协助的义务。可见，游戏玩家的举证在实践中是不容易实现的。

由于网络传输中数字信息的流动性、不确定性和易删改性，使得网络证据难以即时取得、难以固定。这一特征成为影响网络虚拟财产纠纷诉讼的主要障碍。我国民事诉讼法第74条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据。人民法院也可以主动采取保全措施。”从这一规定来看，民事诉讼法只确定了诉讼中的证据保全制度，对诉讼前的证据保全制度未作任何相关表述。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第23条规定：“法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。”这一规定对诉前证据的保全作了有限的确立，虚拟财产纠纷中，由于玩家的匿名性、电子证据的交易性，运营商保存交易数据有期限性等原因，导致虚拟财产纠纷的证据资料极易灭失和被修改。因此，对于虚拟财产的相关证据必须建立完善的诉前、诉中保全措施，这样才能保证当事人的主张得到真实、有效的证据支持，澄清案件事实，确定责任承担。

为了解决传统取证方式难以适应网络取证的要求，笔者认为可以借鉴现行司法制度中“无利害关系第三人”的模式，在网上设立一个虚拟第三方，专门用来保存商家或其他网络用户自愿发送来请求保存的信息(可简化到类似现在游戏中的“存档”模式)，在需要时提交给司法机关作为原始证据使用。这将能有效地证明双方的真实身份，提交保管的数据的原始内容和提交时间等事实。法院查明纠纷有关事实时能有效避免无意义的争执，有效地减少诉讼资源的浪费。

举证责任的分配主要涉及两个问题：一是由何方当事人来证明;二是证明何种事实。证明责任的分配必须遵循法律和诉讼的公正及效率等价值，并且有助于实现保护权利和解决纠纷等法律目的、价值。“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则是从罗马法沿袭下来的举证责任分配的一般原则，实际上指的是举证责任中的行为责任，即提出主张者应就其主张提供充分的证据，否则该主张将不被法院所承认和接受，尤其是对主张者提出有利于自己而不利于对方的主张时，则更强调“谁主张，谁举证”这一正义要求。但是，随着现代社会经济的发展，单纯适用这一原则可能会造成实体上的不公正。基于公平的考虑，各国均规定了“举证责任倒置”的规定。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第四条及其他一些实体法中也规定了举证责任的倒置。《证据规定》第七条规定：“在法律没有具体规定依本规定以及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以依据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素来确定举证责任的承担。”

由于虚拟财产的特殊性，在有关虚拟财产纠纷的诉讼中，传统的举证责任理分配原理并不能体现保护公民权利的实体正义理念。基于虚拟财产与传统财产的如下区别，不能对其相关纠纷完全适用“谁主张谁举证”的证据规则。即一方面它在本质上只是一组数据，必须依附于网络游戏;另一方面是虚拟财产的所有权人既没有也无法对该财产实际占有，必须将其存储在运营商处。服务商在网络游戏合同中，不但具备了经济、技术上的优势，而且在游戏的维护经营中也起着操控全局的作用。可见，在网络游戏中，处于消费者地位的玩家，相对于游戏运营商来说是处于弱势地位的相对弱势群体。在实际生活中，一旦发生玩家的网络虚拟财产丢失的情况，因为技术上与经验上的弱势，玩家根本无从判断自己的网络虚拟财产丢失是因为服务商外的第三人侵权还是因为服务商的过失操作所造成的。从而玩家就无法判断对自己利益的侵害是由于服务商的违约还是第三人的侵权所致。但由于玩家与游戏运营商之间签订了相关协议，玩家往往将诉求本能地投向服务商。此时，根据公平理念，服务商基于技术、人力、财力、游戏运营控制上的优势，应当对其自身不存在游戏维护、管理上的过错而承担举证责任，如果其举证不能，应当推定服务商存在过错并相应承担败诉的后果。相反，若服务商可以证明自己不存在任何过错或者证明用户存在故意或者重大过失，则相应的应该免责。在这种情况下，服务商承担的是一种类似于“过错推定”的责任。笔者建议法院在处理虚拟财产纠纷案件中对于举证的分配，可以采取以下原则：