康采恩销售时的专利权耗尽研究?（上）思维导图

１?权利耗尽的前提

专利权耗尽的基本前提是受专利保护的产品被投放市场，并且该投放市场行为是经专利权人同意的。７ Ａ?投放市场 投放市场的含义是，按照卖方的意愿，通过产品的销售，将对专利产品的支配权转让给买方。关键是，专利权人是否已将专利产品出售，第三方是否通过专利权人的出售而能够拥有、特别是使用该产品。如果产品转移的行为没有达到上述结果，例如，提供产品，仅仅为了对其进行再加工，或者接收产品，但却没有获得对产品事实上的支配权，都不构成这里所说的投放市场。在产品被移交给某个中间人?承运人、仓储人?的情况下，只要授方没有以委托销售或其他方式，将对产品事实上的支配权转移给受方，就不构成支配权的转移。反之，如果卖方将专利产品交付给经纪人或代理人销售，则由于经纪人或代理人的独立性，这种交付构成产品的投放市场。

Ｂ?权利人的同意

作为权利耗尽必要前提之一的“权利人对产品投放市场的同意”，是权利耗尽的决定性因素，专利权人通过将专利产品投放市场而用尽了专利权中所固有的禁止权。８

无疑，当专利产品是由专利权人自己投放市场时，满足专利权人同意的前提条件。然而，仅仅是权利人对侵权产品贸易的宽容，尚不足以表明利权人的同意。尽管专利权人没有发现最初的侵权人，或没有对其追究责任或起诉，但仍有权追究其购买者的侵权行为。９

在通常情况下，专利权人会采用颁发许可证的方式来利用其发明，从而将其同意在许可证中表明；被许可方有权按照许可证的规定将专利产品投放市场。其结果是，许可证合法限制１０的范围，也就是权利耗尽受到限制的范围。

就德国法律而言，根据德国专利法第９条、第１４条和第１５条第２款，并结合反限制竞争法?卡特尔法?第１７条和第１８条，对专利权使用地域范围的限制是合法的。例如，一件只针对德国的巴伐利亚州内范围颁发的许可证，是不违背德国卡特尔法的。根据这一许可证，被许可方只能在巴伐利亚州内将该专利产品投放市场，与这些已经合法售出的专利产品相联系的专利权耗尽；此后，这些产品可以由它们的购买方在整个德国范围内合法再销售。反之，如果被许可方直接在巴伐利亚州以外将产品投放市场，超越了许可证的授权范围，则不是合法销售，专利权人在该售出产品上的专利权没有耗尽，有权对德国的任何一个该产品的使用者主张其专利权。

就欧盟的立法而言，也有着一个蹒跚的发展过程，最终导致了技术转移协定１１的出台。根据技术转移条例第１条第１款之３，对技术许可使用的地域性限制是可以被允许的。例如，在德国和法国拥有平行专利的专利权人，可以颁发许可证，允许被许可方只在法国使用该专利，而不得在德国使用该专利。按照这样的许可证，专利产品只有在法国投放市场，专利权才会耗尽，当这些在法国投放市场的产品由买方再向德国进口时，专利权人无权凭借其德国专利权阻止?因为欧盟成员国实施的是欧共体范围内专利权耗尽的原则，只要产品在一个成员国被合法投放市场，则与这些产品联系的专利权就在整个欧共体范围内耗尽?；然而，如果法国专利被许可人将产品直接向德国销售，因为不在专利权人的许可范围之内，将受到阻止。

２?权利耗尽的理论依据

权利耗尽是基于这样的理论基础，一方面，某种法律关系或行为，只要不违背专利权保护的利益，就不受专利权的约束，尤其是对专利产品的合法贸易和合法使用。另一方面，专利权人的权利只限于，使他能够有机会获得与其发明相应的市场价值，当专利权人通过专利产品的投放市场已经获得了相应的报酬，就无权阻止这些产品的再销售。

然而，有时尽管产品投放市场是经专利权人同意的，但专利权人有可能并未获得应有的足够经济回报。例如，产品在出口国不能受到专利保护，１２或产品在出口国的销售价格受到人为的控制，１３或产品的投放市场是基于强制许可。１４在这种情况下，专利权人的权利是否也耗尽了呢﹖有学者提出，应当给权利耗尽增加一些附加前提。有代表性的是近期Ｍａｇｅｒ提出的观点，他认为欧洲法院对欧共体条约?罗马条约?原第３６条?现第３０条?的解释——即专利权的耗尽取决于专利权人对专利产品投放市场的同意——是有缺陷的。认为应当根据专利保护的目的，充分考虑专利权耗尽的经济影响和后果，只有当单个成员国内不存在扭曲竞争的措施，并且通过商品的自由流通将这些措施的影响向其他的成员国扩散时，才能给予商品自由贸易优于专利保护的优先权。１５在这一点上，Ｍａｇｅｒ的观点与欧洲法院的总顾问律师之一Ｆｅｎｅｌｌｙ的观点相似，认为专利赋予专利权人权利，使他在专利权有效期内，将每一件专利产品在不受未经许可的仿造品竞争的情况下，首次投放市场。但是在专利权人不享有专利独占权的国家，他不能得到竞争中的优先权，不存在的权利是不会耗尽的。

然而，欧洲法院在相关的判例中，尤其是在ＭｅｒｃｋⅠ和 Ｍｅｒｃｋ Ⅱ案件１６中，坚持认为权利耗尽的前提是：受保护的产品在某个成员国投放市场，直接或间接地包含着权利人的意愿，也就是说经过了权利人的同意，而不考虑权利耗尽的特殊的经济前提和后果。除非专利权在某个成员国被侵权，或产品投放市场是基于强制许可，或者由于权利人将其专利权在某一个成员国转让给一个独立的第三方，导致在不同成员国存在着彼此独立的专利权人。１７除此之外，尽管有时在出口国存在着某种特殊情况，例如该产品在那里没有专利保护或缺乏可以自由定价的市场条件，但是，一旦专利权人决定将其专利产品投放市场，专利权人就必须接受其选择所带来的后果，于是专利权耗尽，专利产品的平行进口将是合法的。

１?康采恩企业的特征

按照德国股票法?Ａｋｔｉｅｎｇｅｓｅｔｚ?第１８条第１款的定义，一个控制公司和一个或多个从属公司，在控制公司的统一指挥下联合在一起，就形成了一个康采恩，其中的每一个企业都称为康采恩企业，这种由附属企业和控制企业组成的康采恩又称为隶属康采恩；另外按照该条第２款，由在法律上相互独立的、互相没有从属关系的企业组成的康采恩，称为同位康采恩。

康采恩最关键的待征是，各个关联企业?康采恩的每一个成员企业都称为康采恩企业?各自有独立的法人地位，然而在经济上却是服从于统一的控制和指挥。经济上的一体性并不代表法律上的同一性。从法律上讲，整个康采恩集团并不具有统一独立性，它没有独立的机构，没有共有的决策中心，康采恩没有建立一个财产和责任义务的统一体。所有权利和财产，包括工业产权，仍是分属于各个康采恩企业。１８但从经济上而言，康采恩又是一个统一的企业，因为企业的计划是为整个康采恩做的，而不是为单个企业做的。在隶属康采恩的情况下，总公司?或总公司、或控制企业，下同?承担了康采恩领导的责任，起着决策中心的作用，这些决策在从属企业中得以贯彻实施。对于同位康采恩来说，企业间的协调较为不严密，在统一指挥下的各个企业之间没有相互从属的关系，然而在康采恩中同样存在着共同的企业计划。

２?康采恩外部销售

Ａ?投放市场

在这种销售情况下，无疑具备了权利耗尽所要求的投入市场的前提。当专利产品从康采恩内部转移到属于公共市场的第三方手中，则第三方获得对产品事实上的支配权，产品成为贸易的对象。

Ｂ?同意 １?专利权的中心管辖１９

尽管康采恩集团并不能作为专利权法律上的所有人，但在康采恩中起领导作用和负责控制销售的企业对专利权有管辖权。通常总公司起着决策中心的作用，它不仅负责制定统一的预算计划，还负责协调各个成员企业的销售政策，从而保证整个康采恩市场行为的统一性。

总公司可以作为专利权人自己销售产品，在这种情况下，专利权耗尽的发生取决于总公司对投放市场的同意；只有总公司有权“同意”，一旦总公司自愿将专利产品销售给康采恩以外的第三方，则售出的产品不再受专利权的约束。

然而，总公司也可以不亲自销售专利产品，而是通过康采恩中的子公司去销售。 在这种情况下，只要销售过程遵守了康采恩对该专利产品的销售规则，该销售就具备了作为专利权人的总公司的同意，从而该销售导致专利耗尽的后果出现。因为在这一过程中，已经给予总公司对专利的使用进行控制的机会。相反，如果子公司没有遵守规定的康采恩销售战略，尤其是没有遵守特定的专利产品销售限制，导致专利产品违背康采恩的计划而进入了市场，则不符合康采恩同意的前提。例如，某个从属康采恩企业将专利产品投放市场的权利受到地域上的限制，不能向某个专利权人拥有平行专利的联邦州或国家销售产品，则当该企业超出其被授权地域范围将专利产品投放市场，即直接将产品销往未经授权的区域时，该企业侵犯了专利权；同时，由于专利产品的销售未经权利人的同意，专利权没有耗尽，买方对专利产品的使用和再销售行为也构成专利侵权行为。

需要注意的是，在卡特尔法的限制下，康采恩内部的竞业禁卡、采购条件、销售条件和价格条件等的影响和作用，都只是一种内部的、债法上的关系，对康采恩外部没有影响力。因此，在从属企业违背康采恩其他销售限制的情况下，只要没有违背专利许可的限制，专利权仍然耗尽，权利人不能对已经售出的产品再实施销售控制。

２?专利权分散管辖

即专利权不是由总公司，而是由各个子公司分别独立管理和使用。例如在欧共体，由各个成员国的子公司分别掌管在该国的平行专利。在这种情况下，专利权耗尽的出现取决于各个掌管专利权的企业对专利产品销售的同意，然而问题是，一个成员企业对销售的同意，是否对在?下转第６０页）（上接第５２页） 其他成员国拥有平行专利的其他康采恩成员企业有影响﹖由一个康采恩企业同意投放市场的专利产品销售到其他有平行专利存在的成员国时，专利权是否在整个康采恩集团的范围内耗尽﹖

有德国学者从对专利权特性的总结出发，支持专利权使用的统一性。但是，从另一个角度说，由于各个康采恩企业法律上的独立性，康采恩联盟关系并不足以支持专利权使用的统一性。因为康采恩的建立可以基于不同的基础，例如仅仅基于共同的预算计划，却并不一定与专利权的利用有关。对于专利权分散管理的情形而言，专利权在整个康采恩集团范围内耗尽恰恰取决于对专利权的统一使用政策，这一点也在ＧＰ?第７６条第２款中有相应的表述。这样的规定是以一个总的销售规则，或者至少是以各个成员企业分别使用专利权的政策有一个协调原则为前提的，在这样的前提下，企业的销售和获取报酬的行为都必须符合整个康采恩集团的整体利益，法律分配上的多样性服从经济利益的一致性。在缺少这一前提的情况下，一个康采恩企业对其管辖的专利权的使用和对产品投入市场的同意，具有法律上的独立性，对其他的平行专利权人的权利没有影响，不会造成专利权在整个康采恩集团范围耗尽的结果。□（未完待续）

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