商品房预售中买房人权利的保护问题思维导图

一般而言，房地产开发经营企业与第三人发生债权债务纠纷时，人民法院对房地产开发经营企业享有所有权的财产或者具有财产权利的权利都可以予以查封或者执行，除非这种财产或者权利上已经设定了担保权且其数额不大于担保的债权数额。由于房屋所有权和土地使用权的转移以政府或其职能部门办理登记手续为要件，而已经签订商品房预售合同的、但买受人尚未取得权属证书的预售商品房的财产权利仍归房地产开发经营企业享有，则依现行法律规定，人民法院当然有权对之予以查封或者执行，而不必顾及买受人的利益。一旦预售商品房被人民法院执行，买受人的权利只是要求房地产开发经营企业退还已经支付的房价款和支付违约金或者赔偿损失，不能提出执行异议，其权利的实现是缺乏切实保障的。显而易见，这对买受人而言，极不公平。“现代民法是建立在市场经济的基础之上，市场经济的其中一个原则是公平公正。要实现这个原则，必须对社会成员中处于劣势的人和特殊利益进行特殊的照顾和保护”。(蔡福华著：《民事优先权研究》，人民法院出版社 2000年10月第1版，第211页。)从保护消费者利益、推行住房体制改革、维护社会秩序稳定的公共利益的角度出发，笔者建议在法律上规定买受人对预售商品房及其占用范围内的土地使用权的法定抵押权。具体可规定为：预售商品房合同一旦签订，买受人即自行具有对预售商品房(或者在建工程)及其占用范围内的土地使用权的抵押权;买受人按揭贷款的，在按揭贷款合同约定的期间内，抵押权由按揭权人享有。有人可能会对此提出这样的不同意见：在买受人没有支付全部房价款的情况下，损害了第三人的权利。其实，人民法院完全可以通过协助执行的方法，通知要求买受人将未支付的房价款支付给第三人。

笔者赞同第一种观点，认为承包人工程价款的受偿权利应当得到优先的保护，买受人的权利不能对抗承包人的优先受偿权，且觉得第二种观点在权利冲突的价值衡量上存在不足。具体理由如下：第一，从产生的顺序上对两者之间的关系上进行分析。房地产开发经营企业进行商品房预售，其前提和基础都是基于承包人的施工行为而已经建设到一定程度的部分或者全部完工工程。也就是说，没有因承包人的施工行为而已经建设到一定程度的部分或者全部完工工程，商品房预售行为就不可能合法的实施。第二，从权利得以实现的保障上对两者之间的关系进行探讨。承包人的施工行为将使工程项目最终竣工，而竣工的工程项目才具有最大的经济价值。因此，承包人的施工行为是预售商品房买受人权利能够实现的有力保障。如果不赋予建设工程承包人优先受偿权更为优先的位序地位，在发包人没有按照约定支付工程价款的情况下，就会起到鼓励承包人在建设工程竣工之前终止合同并行使优先受偿权的作用，从而出现半拉子工程、烂尾楼，造成社会财富的闲置和浪费，预售商品房买受人的权利更得不到保障。第三，从比较法律所保护利益的轻重，进而对冲突的权利进行价值的比较衡量。《合同法》之所以赋予建设工程承包人的优先受偿权，除为了保障承包人工程价款这一债权的实现外，更重要的是为了保护建筑工人的工资收入。因为建设工程中凝结着工人的劳动价值，工程价款中包含着工人的劳动力价格，它的取得是承包人能够支付工人工资的先决条件，故而应对工人的工资、雇工的报酬加以特殊保护。相对而言，买受人权利所体现的债权为一般性质的债权，即使在买受人享有笔者前边所建议的对在建工程的抵押权的情况下，其重要性要小于工资债权。通过比较，我们就不难作出将建设工程承包人优先权的效力置于买受人权利之先的选择。第四，从法律的性质上进行考察。承包人优先受偿权是法定的优先受偿权，预售商品房买受人的权利是基于其与房地产开发经营企业之间的约定而产生。依法定优先受偿权更优先于约定优先权的原则，承包人优先受偿权具有优于买受人优先权的位序。第五，承包人也是善意人，大量建设工人在得不到劳动报酬时也会发生影响社会安定的情况。总之，笔者认为，在承包人将竣工的建设工程给发包人之前，承包人优先受偿权应处于优先位序;如承包人已经将竣工的建设工程交付给发包人，则构成承包人对其优先受偿权的放弃。

[1]《中华人民共和国担保法》 第九十一条

[2]《中华人民共和国担保法》 第三十四条

[3]《中华人民共和国担保法》 第四十九条

[4]《中华人民共和国城市房地产管理法》 第四十七条

[5]《中华人民共和国城市房地产管理法》 第四十四条

[6]《城市商品房预售管理办法》 第二条

[7]《城市商品房预售管理办法》 第五条

[8]《城市商品房预售管理办法》 第七条

[9]《城市房地产抵押管理办法》 第三条

[10]《城市商品房预售管理办法》

[11]《城市房地产抵押管理办法》 第三十七条

[12]《城市房地产开发经营管理条例》 第二十七条

[13]《中华人民共和国合同法》