土地权变化后的空间权若干法律问题思维导图

土地使用权

土地在物理属性上可分为地表、空中和地下三个部分。但在传统的法律观念中，这三部分是结合为一体而被土地所有权人条件地加以利用的。古罗马法中素有“谁拥有土地就拥有土地上下的无限空间”[1]的法谚。在工业革命以前，实行土地私有制的国家继承了罗马法的所有权绝对主义的思想，奉行土地所有权“上及天宇，下及地心”的思想，土地所有人对土地的支配力理所当然地及于地下及空中。因此，此时的空间并不是独立权利的客体。

此后，一方面，随着科学技术的发展，特别是建筑技术的进步，人们利用和改造土地的能力获得了极大提高。地下铁道、空中走廊、高架桥、高压电线陆续出现，空间不再仅仅是土地的附属，而是具有特定价值形态的物，人类对土地的利用扩及于空中和地中，这也就是所谓土地的立体利用。对土地立体利用现象的日益普遍化，使得对空间的利用以法律形式加以规范成为社会发展的必然。另一方面，起源于罗马法并被近代欧陆各国私法所确认的绝对的土地所有权，在19世纪末受到了“社会的、团体的土地所有权”观念的冲击。由于“土地私有的独占性，排他性与土地利用的公共性之间的矛盾激化，国家开始对土地所有者的空间使用权实施限制”，此时，空间法理随之产生。

空间有广义与狭义之分。广义的空间指除地表之外的一切空间范围，而狭义的空间仅指一定范围的空间，即指隶属于地上权空间范围之外的那部分空间。也就是说，空间在法律上可分为两大部分：第一大部分是作为地上权当然附属部分的空间，这部分空间当然归地上权人所有。因为地上权人在土地上建设工作物或者种植林木时，必然会使用这部分空间。如果将这部分空间拿走，则地上权人的权利将徒有虚名，设定地上权也将毫无意义。第二部分空间指除地上权当然附属空间部分以外的空间，一般指横切于空中或地中的断层空间。空间权的客体所指的空间应是后一部分所说的空间。同时，空间权所指的空间也应排除了外层空间和建筑物区分所有权的专有权所指向的空间。

那么空间能否作为一种物而成为权利的客体呢?应该说作为物权客体的物的概念本身是在不断发展的。从罗马法开始一直到近代，作为权利客体的物仅仅指有体物。自工业革命以来，随着经济的发展和科技的进步，人们对物的认识从关注物的自然属性转变到重视物的法律属性，使许多在自然属性上原本不属于物，但由于其具有独立的经济价值而被纳入到物的范畴，如虚拟财产。通说认为，凡是存在于人身之外的，能够为人力所能控制或支配的，具有经济价值的，具有特定性和独立性的对象都是物。应该说，空间是完全符合物的上述条件的。因此，空间是能够成为权利的客体的。

由此看来，所谓空间权是指，以土地地表之空中或地表之下的地中的一定范围的空间为客体而成立的不动产物权。

那么，在一块土地之上既存在土地所有权，又存在空间权，是否违反一物一权原则?“物权的客体要求为特定的独立物，而对于土地或建筑物等不动产之物性，均系透过法技术之运作，借登记簿上登记之笔数、个数而表观出来。”[2]传统观念是从土地的平面利用加以考虑的，一旦土地上下空间独立的经济价值显现出来，并且可通过不动产登记确定其范围的话，那么在特定的空间便可成立物权。也就是说，此时的土地和其上下的空间从法律观念上看应该不是一物，而是数物了。因此，在地表上下一定范围的空间成立空间所有权并不与一物一权原则相违背。

鉴于对空间的大规模的开发利用，目前世界许多国家和地区均在立法中确定了空间权。

(一)美国。最先关注空间权立法的是美国。1927年伊利诺斯州制定了《关于铁道上空空间让与租赁的法律》，此即美国关于空间权的第一部成文法。此后，1973年俄克拉荷马州制定了《俄克拉荷马州空间法》，该法的制定被认为是“对此前判例与学说关于空间权法律问题基本立场之总结”，因此倍受注目。

(二)德国。德国当代民法中将空间权称之为“次地上权”，即以地上权为本权而再次设立的地上权。次地上权概念的提出，为土地上下空间脱离地表而独立地成为民法物权的客体提供了新的法律手段。

(三)瑞士。《瑞土民法典》对空间权问题做出了详细的规定。该法第675条规定：“在他人土地的地面上下以挖掘、垒作或以其他方式长期与该土地连接的建筑物和其他设施，只要其役用以地役权在不动产登记簿上登记的，得有一特别所有人”。可见《瑞士民法典》中是将空间权当作地役权来处理的。

空间权的体系构成在学术界一直存在争议。有学者认为，空间权包括空间所有权和空间利用权。空间利用权又包括物权性质的空间利用权和债权性质的空间利用权，物权性质的空间利用权包括空间地上权和空间役权两种，而债权性质的空间利用权包括空间租赁权和空间借贷权两种。还有的学者认为，空间权除了空间所有权和空间利用权外，还包括空间相邻权。笔者对此不敢苟同。笔者认为，空间权应该包括空间所有权和空间利用权，而并不存在独立的空间相邻权。因为正如相邻权不是一项独立的物权种类一样，空间相邻权也只是相互毗邻的空间所有权人或使用权人在行使所有权或使用权时权利的限制或延伸。空间利用权包括空间地上权和空间役权，它仅是物权，而不存在所谓债权性质的空间利用权。

1、空间所有权。空间所有权是指所有人对地表之上的空中或地表之下的地中的一定范围的空间所享有的权利。在传统民法中并没有空间所有权这一概念，它是被包含在土地所有权之中的。就空间所有权的主体而言，它理应属于土地的所有人所有。在我国，由于实行土地的社会主义公有制，土地只能属于国家所有和集体所有，相应地，空间的所有权也只能属于国家所有和集体所有。那种认为，空间只属于国家所有的观点显然是站不脚的。

2、空间利用权。当空间所有人将空间以一定的形式转移给他人使用时，他人就取得了对空间的利用权。所谓空间利用权是指以在他人土地之空中或地中有建筑物或工作物为目的而使用他人空间的权利。

第一，合理的利用特定空间的权利。空间权人通过合法的手段取得空间权的客体——特定的空间，并对之产生排他的使用、收益的权利，任何第三人都不得加以干涉，但是空间权人对空间权的利用必须不能侵犯他人的权利，否则构成侵犯他人的空间权或他人的所有权。因此空间权人应当按照规定办理登记手续，领取空间权利证书，对记载的空间使用的范围行使占有权、使用权。

第二，按照规定的用途利用空间并获得经济利益。空间权人必须按照规定的用途和目的使用空间。如果空间权人不按照约定的内容而使用空间，空间所有权人可以完全无偿的收回空间权。当然如果空间权人按照空间使用的目的使用所得到的收益应该归空间权人所有，这受到国家法律的保护。

第三，独立支配特定的空间并排斥他人的干涉。由于空间权属于物权，因此它必须经过登记才能产生对抗第三人的权利，登记以后就有权排除一切对其利用空间的不法妨害及其他方式的侵害，如因此而受到的损失，空间权人有向加害人提出赔偿请求的权利。

空间利用权是物权，具有物权的特征。有学者认为，空间权分为物权性质的空间利用权和债权性质的空间利用权。笔者认为，虽然对空间的利用需要通过合同予以设定，但正如抵押权的设定一样，当事人确实是通过抵押合同设定抵押的，但是抵押权是物权而非债权。只不过空间利用权又可分为意定空间利用权与法定空间利用权而已。

用益物权源于传统民法理论对物权的分类，空间利用权是一种用益物权，具有用益性。用益性是针对权利设立的目的而言的，即指权利的设立是为了实现物的使用和收益。用益性是用益物权的基本属性，也是用益物权和担保物权的根本区别。前者强调标的物使用价值的实现，后者着眼于标的物的交换价值以担保一定债权的实现。空间利用权的产生是基于现代工业的发展和土地的相对稀缺，导致土地的使用向上和向下的无限扩张的结果，就其实质而言，空间利用权强调的是空间的使用价值而非交换价值，因此，空间利用权是一种典型的用益物权。

对于空间利用权是否一项单独的用益物权，我国大陆学者形成了完全对立的两种观点。持肯定说的以王利明教授及其主持的课题组为代表。他们认为：“由于空间利用权人可以基于土地所有权人、土地使用权人的意志而在特殊情况下与土地所有权和使用权发生了分离，且可以通过登记予以公示因而空间利用权可以成为一项单独的物权。”[4](P644)因此，物权法应对其做出统一的规定，而不应分割为不同的权利类型。持否定说的以学者梁慧星及其主持的课题组为代表。他们认为：“空间权并不是物权法体系中一个新的物权种类，而是对在一定空间上所设定的各种物权的综合表述。”[5](P501)

其次，从两项权利设立的目的看，两者都是为了在设立的标的上有建筑物或工作物之目的，只不过空间权的标的为空间，而地上权的标的为土地而已。

再次，从两项权利的内容看，空间权利人与地上权利人同样都享有对标的的占有、使用与收益等各项权能。因此，空间地上权与普通地上权并无本质不同。

最后，从各国的空间权立法例角度而言，大陆法系各国基本上将空间权的内容通过特殊地上权的方式加以规制，而并没有将其作为一项独立的用益物权种类。无论是在德国还是在日本的民法典中都将空间权规定为一种特殊的地上权，同时对可能出现的空间地役权和空间相邻权的问题通过地役权和相邻权的制度进行规制。这样做既可以将空间权的问题通过已有的用益物权种类进行解决，又在原有的用益物权种类中增加了新的内容，既保持了法律体系的更新又坚持了法律体系结构的严谨和系统。虽然英美法系国家主要是通过制定单独的空间权法的方式，但两大法系的立法模式选择存在差距，究其原因主要是由于英美法系国家的法律以判例为主，成文法的内容和体例没有形成体系。再加上在成文法中没有所谓的地上权和地役权等具体明确的概念，使得像空间权这样的权利无法使用原有的规则，故必须以新的权利类型方式出现。

由此可见，空间权在性质上并不是一项单独的用益物权，而是对一定空间上所设定的各种空间权利类型的抽象概括。

四、构建我国空间权的立法思想

宪法第10条第3款规定)“国家为了公共利益的需要，可以依照法律对土地实行征用或征收并给予补偿。”《土地管理法》第47条第1款规定：“征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。”据此，国家为公共利益的需要而必须利用集体所有的空间的，有权将之征收为国有并给予补偿。对于公益事业需要空间的，国家应本着扶植公用事业的准则，优先审批，优先开发。对于己经合法取得空间利用权并开发利用的空间，国家基于国防、公共基础设施或关系国计民生设施的需要而使用的，有权提前收回该空间的利用权并给予相应补偿。

从理论上讲，空间利用权应及于人类有能力开发利用的全部空间。但是，正如土地的过渡开采要以土地荒漠化为代价一样，过渡开发利用空间同样会造成无法挽回的后果。从经济学的角度讲，不同层次的空间因可利用程度不同而有不同价值，一般以地表为中心向两侧递减，以城市为中心向乡村递减。因此，各国在制定空间利用规则时，均因地制宜对不同地区的空间利用率和高度予以限制等。我们应借鉴并结合我国现阶段空间开发利用的实际，制定我国的空间利用率。

空间开发利用应同保护环境、保护土地资源和可持续发展的基本国策相联系，做到经济效益和环境效益的统一。该原则包括两方面内容：一是合法性，即依法利用他人的土地上下空间;二是合理性，即这种利用以不给权利人的人身和财产造成损害或只是轻微损害为条件。显然，法律要在利益冲突的情况下，做出一个权威的价值判断，以使双方的利益得失维持在一个合理的限度之内。

依“科斯定律”，所有的法律规则对各种不同的行为会带来隐含的费用。这里费用主要指交易费用即指产权的界定、保护和实施的成本，即“个人交换他们对于经济资产的所有权和确立他们的排他性权利的”费用。每一项法律规则的设立，从其立法、实施到执法、守法都存在或多或少的成本。土地空间权作为一项财产权，在规则的采取上，理应权衡成本收益，选择相对成本最小、收益最大的制度安排。适逢我国民法典筹备和物权法起草之际，从成本与收益的角度考虑，我们理应将在我国还尚属空白而又迫切需要的土地空间权制度设置于物权法中，以免日后另行制定的烦累。同时，在我国民法典的制定过程中，将土地空间权制度置于用益物权的相应章节中进行规定。由于我国民法典采取分散制定的办法，物权法将优先制定，因此，应当首先在物权法有关用益物权的相关章节中建立该项制度。