论合作开发房地产合同中对合作行为的界定思维导图

由于现行立法没有对合作行为作出明确界定，从而导致在理论和实务中对合作行为的特征有不同认识。基于以往合作行为的实际做法和所形成的传统认识，合作方无论是以何种形式出资，共同出资、共享利润作为认定合作的条件是毋庸置疑的，而且是必备的首要条件，但共同经营在目前的合作行为中已无足轻重，而且实际中许多合作方基于自身管理经验、能力等方面的不足，也是不参与经营的，而是由其他合作方独立经营，这也符合合同自由原则。考虑此现实情况，尊重当事人意思自由，因此，不应再将共同经营作为认定合作的条件。对共担风险是否作为认定合作的必要条件问题，一种观点认为，从合同自由原则出发，应完全充分尊重当事人意愿，只要合同是在自愿平等、意思自治的基础上协商达成的，不违反法律禁止性规定，合同即为合法有效，当事人就应按照合同约定履行相应义务。据此，当事人可以在合作合同中约定，共同出资，但合作一方只享有固定利润，也不承担亏损和风险。 此种观点存在不合理之处，因当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的经济利益共同分享。与此相应，对合作过程中以及合作的不利益后果和风险也要共同承担，这也是民事权利义务相一致原则的内在必然要求和具体体现。另外，房地产合作开发往往标的数额巨大，牵涉关系错综复杂，如果全凭当事人意思自治，很有可能造成不良后果。因此，应当将共担风险作为认定合作行为的必备要件。

将共担风险作为认定合作行为的必备条件，这在我国立法上已经得到了体现。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四至第二十七条明确规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同；约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同；约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同；约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。另外，在实践中还存在合作方提供的投资条件是技术、劳务的情况。若合同中约定不承担风险的一方提供的投资条件是拆迁服务，则为委托拆迁合同；若合同中约定不承担风险的一方提供的投资条件是土建安装服务，则为建设工程合同。如此类推，不一而足。 可见，合作开发房地产合同与其他类型合同的关键区别在于合同各方当事人是否共担风险。如果当事人约定共享利润却不共担风险，那么合同性质就将发生变化，此时的所谓合作行为已不再是合作开发房地产意义上的合作行为。立法上已将共担风险作为合作开发房地产合同的必备要素，但立法不可能穷尽现实的所有情况，因此还需要在理论上从不同角度加以论证。

确定法律关系的性质，是正确处理问题的前提。同样，明确合作开发房地产合同的性质，是确定双方当事人权利义务，解决纠纷的前提。风险的承担，是合同的主要义务之一。通过分析合作开发房地产合同的性质，可以为证明共担风险是合作行为的必备条件提供一条途径。

关于合作开发房地产合同的性质，我国台湾地区的学者主要存在以下几种主张：（一）承揽合同说。该说认为，投资方依房屋合建合同建筑房屋，就其分配给供地方的房屋而言，系投资方自备材料为供地方完成一定工作，即完成建筑房屋。就供地方将投资方分得的房屋所占用的土地使用权转移给投资方而言，乃系承揽报酬的给付，故房屋合建合同是一种承揽合同。（二）互易合同说。该说认为，投资方经供地方同意，在供地方之土地上为自己建筑房屋，待房屋建成后，将分配给供地方的房屋与供地方交换分配给自己房屋所占的土地使用权，系相互转移财产权，故房屋合建合同具有互易性质，应依买卖合同的规定。（三）承揽合同与买卖合同混合合同说。该说认为，房屋合建合同，就供地方分得的房屋而言，系投资方向供地方承揽完成一定的工作，而以与投资方分得的房屋所占用的土地使用权作为完成工作的报酬。就投资方而言，则以此报酬，抵充买取分给投资方的房屋所占用的土地使用权的价款。故房屋合建合同是兼具买卖合同和承揽合同的混合合同。（四）承揽合同与互易合同混合合同说。该说认为，房屋合建合同，既以房屋与土地使用权进行交换，就应认为有互易合同的性质，而就投资方完成房屋建筑义务而言，又有承揽合同的性质。故房屋合建合同是承揽合同和互易合同的混合合同。（五）附合说。该说认为，投资方以自己的资金、材料和劳务，在供地方提供的土地上建筑房屋，依动产附合不动产的原理，房屋所有权应由供地方原始取得。 台湾学者由此得出结论：“在确定合建合同性质时，应兼顾法律与政策及司法与行政之配合，看建筑执照起照人是供地方还是投资人，依个案具体情况，探求当事人真意，来认定合建契约之法律归属。” 这种观点具有强烈的英美法系实用主义法学的倾向，实际上是肯定了上述各说的合理性，认为合作开发房地产合同这种无名合同，应当具备一种或多种有名合同的性质。

我国大陆学者针对合作开发房地产合同的性质，主要有以下几种观点：（一）承揽契约说。将供地方分得的部分房屋视为投资方承揽的定作物，把投资方取得的部分土地使用权看作供地方给付的报酬。（二）互易契约说。把合建合同当作土地使用权与部分房屋所有权的交换。（三）买卖与承揽并存的混合契约说。投资人为供地方完成一定工作，供地方以转让投资人取得的部分房屋所占有的土地使用权作为报酬，而投资人又以此项报酬抵充买受其房屋所占用土地使用权的款项。

综合以上各家的观点可以发现，合作开发房地产合同会因为当事人约定的内容不同而呈现出不同的性质。认定合作开发房地产合同的性质，应当探求合同当事人的意思表示及目的，就不同类型的合同分别认定。由此可见，合作开发房地产合同在合同法上是一种典型的无名合同。无名合同的法律适用，应该以合同法总则的基本原理为基础，参照合同法分则中与该无名合同最相近似的有名合同的法律规定。根据合同法的基本理论，意思自治应该得到充分尊重，约定经常优先于法定。但这一点不能完全套用到合作开发房地产合同上来。这主要是因为合作开发房地产往往标的额特别巨大，涉及的利益面特别广，如果任由当事人意思自治，把潜在的巨大风险完全压在一方当事人的肩上，则不仅显失公平有违合同法的基本价值追求，而且会对当事人利益，甚至国家土地资源的合理利用造成破坏。再从合同法分则来进行分析，与合作开发房地产合同最相近似的莫过于买卖合同与承揽合同，合作开发房地产的许多具体法律实施都可以参照这两种有名合同进行。但在风险承担问题上，由于买卖合同与承揽合同中双方当事人的对抗性，风险往往在一个阶段由一方当事人承担，而在另一个阶段由另一方当事人承担，风险承担在时空上被隔离开来。而合作开发房地产合同由于双方当事人的合作性，共担风险应该贯穿合同履行的始终。

房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。房地产开发企业是房地产开发和交易的主体，是房地产开发市场中的主要角色，在房地产开发市场中占有重要地位。房地产企业的开发、经营活动是否规范有序，直接关系着房地产业的繁荣和健康发展。对房地产开发企业进行资质审定，便是对其进行规范的重要手段。而在合作开发房地产领域，某一房地产开发企业的资质等级，显示了它的风险承担能力，也是对方决定是否与其合作开发房地产时必须加以考虑的重要因素。

房地产业存在的巨大风险，对房地产开发企业的风险承担能力提出了苛刻的要求，因此我国一直非常重视对房地产开发企业进行资质审定。“在工商行政管理部门登记注册之前进行资质审定，是以前设立房地产开发企业的一个必经程序，也是与设立其他企业的一个不同之处。” 虽然《城市房地产管理法》改变了这一设立房地产开发企业的先决条件，但是在房地产开发企业领取“营业执照”后，还必须取得相应的资质证书，才能进行具体项目的开发建设。依照建设部《房地产开发企业资质管理规定》，房地产开发企业的资质等级分为四级，每一级又分别针对房地产开发企业的注册资本、经营年限、累计竣工建筑面积、专业人员人数等资质条件做出了级差性的规定。同时规定房地产开发企业的资质等级由建设行政主管部门分级审批。一级房地产开发企业由省、自治区、直辖市建设行政主管部门初审，报建设部批准，二级以下企业由省、自治区、直辖市建设行政主管部门审批。建设行政主管部门在收到备案申请后30日内向符合条件的企业核发“暂定资质证书”，“暂定资质证书”的有效期为一年。在“暂定资质证书”的有效期满前一个月内向房地产开发行政主管部门申请核定资质等级。主管部门根据其开发经营业绩核定相应的资质等级。各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。除此以外，我国还对房地产开发企业的资质实行年检制度。对于不符合原定资质条件或有不良经营行为的企业，由原资质审批部门予以降级或注销资质证书。 这表明了当某一房地产开发企业的风险承担能力发生变化时，其资质等级也会相应发生变化。

房地产开发企业的资质等级，与该企业的风险承担能力有着密切的关系。在合作开发房地产合同中，这种关系表现在一方面，在合同成立之前，相对方会根据该企业的资质等级预测该企业的风险承担能力，从而决定是否与其合作；另一方面，在合同成立之后的履行过程中，一旦真正出现风险，房地产开发企业所具有的与其资质等级相适应的各项素质的发挥程度，也决定了它能在多大程度上降低风险带给自己与合作方的损失。在国家对房地产开发企业资质的审定中，已经为其预设了承担风险的必然性。从进入房地产开发这一行业的那一天起，房地产开发企业便具有了能够而且应该承担巨大风险的内在特征。

总之，在对合作开发房地产合同中的合作行为进行界定时，无论是从双方合同的性质进行探究，还是从单方企业的资质进行审视，共担风险都应该作为认定合作行为的必备要件。用法律明确规定共担风险虽然会对合同双方当事人的意思自治造成一定的抵触，但却真正体现了秩序与公平的价值追求。对房地产开发企业的资质进行严格审定则证明了风险的共担与合作双方相伴而生。在房地产开发这一利润高、周期长、风险大的行业，只有合作开发房地产合同的双方真正做到共担风险，才能顺利的完成共同出资、共同经营与共享利润，成功实现合作开发的目标。

沈学权 沈芯吉