论农地承包经营权立法目标模式的建构思维导图

思维导图大纲

论农地承包经营权立法目标模式的建构思维导图模板大纲

1、在性质上，从债权向物权转化。现行农地承包经营权由于在内容上具有明显的约定性、变动上无须履行登记程序、效力上只具有请求力而无支配力，所以，其性质具有明显的债权性。但近几年，农地承包经营权在法律与政策的规制下显现了极明显的物权化趋势。如1998年修订之后的《土地管理法》，规定“土地承包经营期限为三十年”，在承包期内严格限制土地调整；国务院发布的《关于进一步做好治理开发“四荒”资源工作的通知》明确规定，“‘四荒’使用权受法律保护，依法享有继承、转让（租）、抵押或参股联营的权利”，并且其权利期限最长可达5年。有学者因此认为，“‘四荒’土地使用权为一种物权”。[1]

2、在配置上，由均分性向市场性转变。只要具备社区成员身份，不管其有无行为能力、技术或资金就能分到土地，是土地承包制实行以来基本的权利配置机制。但随着农业产业化、现代化的快速发展，对于“四荒”地、推行“两田制”情形下的“责任田”、推行“土地股份制”地区的承包地以及以苏南地区为代表的实行适度规模经营的承包地等，土地使用权的配置方式也开始引入市场化机制。

3、在主体上，由社区内向社区外延伸。社区性是我国农村土地所有权的重要特征，各社区彼此独立是我国农村利益格局的写照，“在多数情况下，拥有社员权是取得集体土地承包经营权的必要条件”[2].但为在更大范围内优化农村土地、资金与技术资源，近年来，承包地的主体也逐渐向社区外延伸。如《土地管理法》第15条规定，经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，农民集体所有的土地可以由集体经济组织以外的单位或者个人承包经营。

4、在功能上，由福利性向经济性发展。在“城乡分治”的二元社会结构下，农民把土地视为抗御社会风险的最后一道安全屏障。而且，“土地作为社会保障的物质手段是农村土地制安排的依据和基础，土地的生产职能只能受制于它。在一般情况下，这两种职能的要求是重合的，但当两者产生矛盾时，土地的保障职能处于压倒地位。”[3]但在一些经济发达地区如苏南，由于农民的主要收入来自于非农产业，，农民抗御社会风险的能力逐步增强，土地作为一种社会保障手段的作用在日益减弱。

二、农地承包经营权目标模式的建构

（一）基本原则

1、公平基础上的效率优先。在现阶段，公平应为农地承包经营权物权化建构的基本价值观。此所谓公平，即社区统一调整土地时，社区成员均享有承包土地的权利；社区土地应立足于社区内发包，如许可社区外成员承包土地，在同等条件下，社区内成员享有优先权。在此基础上，应以效率为导向积极推进农地权利的流动，在经济发达地区，在能够“以工哺农”的情况下，实行农地的市场化配置。

2、在强化权利的基础上活化权利。为稳定土地承包关系应强化农地承包经营权的效力。为此，对现行农地承包经营权应予物权化改造：一是对权利内容作出明确规定；二是建立土地登记制度；三是使权利期限长久化。另外，为适应农业产业化、现代化的发展、协调变动的人地关系，建立一套灵活的农地权利流转机制十分必要。

（二）农地承包经营权的物权化建构

1、建立多样的农地权利转让形式。农地承包经营权作为一种用益物权，具有财产价值，依其性质，自得为交易关系的客体。从农地使用实践看，转包、租赁、入股、出让、继承与抵押等权利转让形式都有所表现。但学术界目前对应否采纳出让、抵押以及如何规范继承却存在不同看法。

（1）出让权（仅指买卖、互换与赠与）。相比于出租权，出让权更能激励权利主体把承包地作为一种资产进行经营管理，权利人因此会倍加爱惜土地、增加投入。此外，出让权意味着更为充分的择业、迁徙自由，具有稳定非农就业机会、而又不愿务农者借此可以脱离土地，以承包地出让费为依托融入城市社会之中；热衷于务农而又苦于无地可耕者，因此也可以拥有一份农地或得以扩大农地经营规模，这对协调不断变动的人地关系，优化农业生产要素，实现农地规模经营都具有显著意义。值得强调的是，坚持农地承包经营权有偿出让制度，等于设置了一种诱发机制，可以有力地促使一些“双栖农”（务工又务农）彻底脱离土地。我国正处于社会结构与经济结构的快速转型时期，城乡结构与农业结构的调整必使大量农民离开农地的经营，因此，确立出让权对我国城市化、现代化的发展具有重要意义。

（2）继承权。《农业法》第13条对承包地的继承作了原则性规定。农业部1994年《关于稳定和完善土地承包关系的意见》第6条规定：“为保护集体资产和促进生产发展，对技术要求较高的专业性承包项目，如第一顺序继承人（配偶、子女、父母）中只有不满16周岁的子女或者只有不能辨认或不能完全辨认自己行为的精神病人，集体可以收回承包项目，重新公开发包。”上述规定基本反映了我国目前对农地承包经营权继承的基本精神：一是允许农地承包经营权继承，只是因土地承包项目不同，技术要求较高的专业性承包与其它一般性土地承包对继承人的要求相差甚殊。二是技术要求较高的专业性承包第二顺序的继承人（兄弟姐妹、祖父母、外祖父母）没有继承的权利，无民事行为能力、限制民事行为能力的第一顺序继承人也没有继承的权利，遗嘱继承，除继承人为有完全行为能力的第一顺序继承人之外，不予承认。对此规定，有学者认为，“如果将来农地使用权被法律承认为物权，这种对继承的限制应当取消。”[4]以是否有利于鼓励被继承人在生前对土地予以长期投入权衡，上述观点当然无可指责；但如果从稀缺土地资源能否得到最充分利用的角度考虑，该结论未免有失偏颇。因为，尽管存在委托经营、股分合作、转让、出租等使土地得以有效利用的法律框架，但是，由于继承人尚未成年（不满16周岁）或不能辨认或不能完全辨认自己的行为，这无疑限制了其实施上述法律行为的可能性。因此，不如这样处理为好：对于无民事行为能力或限制行为能力的精神病人根据其精神状况，由集体经济组织或精神病人的兄弟姐妹代为经营管理或转让出去（民间通常做法）。对于不满16周岁的子女，如其尚不满10周岁，由集体经济组织与被继承人的第二顺序继承人协商后，把农地承包经营权出租或出售于他人；如其为10周岁以上者，由集体经济组织与被继承人的第二顺序继承人进行协商，并经未成年人同意后，把农地承包经营权出租或出售于他人。

其实，为提高土地利用的效率，对继承人的资格作适当限制，并非什么新鲜事。台湾地区《土地法》就有类似规定。在我国，对农地承包经营权继承的限制主要存在两个较大的争议：一是非在村（主要指农转非者）继承人是否应享有农地继承权。一种观点认为，非从事农业的继承人不得继承农地承包经营权，另一种观点则坚持“继承平等”原则，认为继承人即使已在城市定居，其继承权不受影响。本文赞同第二种观点。如果因户籍外迁而断然剥夺其继承资格，于法于情不符。承认非在村的继承人享有平等的农地继承权，并不意味着他们就直接拥有使用土地的权利。由于这些人从业的性质与农业生产相冲突，因此，他们可以继承被继承人的非农地权益，如非农地权益不足其应继分额，可以金钱补偿，由在村继承人耕作利用土地。二是对两个以上的在村继承人应否作出限制。根据我国《继承法》关于继承人范围与继承法定顺序的规定，农地承包经营权人死亡后，其配偶、子女、父母作为第一顺序继承人，享有平等的继承权。上述情况下，如存在两个以上的继承人，其又非共同生活，则土地分割继承将不可避免地发生。受小规模农地使用格局所制约，农地零碎化趋势若任其发展，农业生产效率的提高只能流于空谈。在我国农地家庭经营现状下，分家析产的两个以上的子女如何继承农地承包经营权成为争议的焦点。观点之一，实行土地使用权单嗣继承制，“即土地使用权由独子继承，男女有同等的继承权，留在本社区的子女优先继承”[5]；观点之二，被继承人有两个或两个以上从事农业生产经营的继承人时，农地承包经营权应由继承人共有，如欲分割时，应尽量采取将农地承包经营权变价后以价款分割，或者将农地使用权归于一人而对其他共有人折价补偿。[6]该观点的合理之处在于，一是坚持了各继承人一律平等的原则，符合我国继承法的规定；二是继承不得分割农地的做法，符合大陆法系各国（地区）农地继承的一般做法。笔者采此观点。

（3）抵押权。由于抵押权之实行，实质是对抵押物的一种变价求偿，因此，抵押权实为财产转让的一种形式。抵押作为现代社会融通资金的一种有效手段，对优化农业生产要素无疑具有重要意义。为维护农民的基本生存需要，对抵押应作适当的限制：一是限制抵押人的资格，只有以竞争方式取得的农地承包经营权，才可抵押；二是设定抵押须经集体经济组织的批准，而且必须采取书面形式，登记为生效要件；三是执行抵押不得危及农户基本生活条件，严格限制在农用范围之内。

2、农地承包经营权期限应因地制宜。用于多年生作物（果林业、畜牧等）的土地承包期限为50年，经营粮食作物、水产养殖的承包期限以30年为宜。“四荒”使用权的期限不得超过50年。之所以如此，在于我国农业尚处于快速转型阶段，土地相对于人口日趋稀缺，且土地关系一直是我国农村社会关系的基础，如人地关系凝固不变，则会给土地的适度规模经营带来不必要的障碍，并有可能影响农村社会的稳定。

3、以乡（镇）为基础对农地承包经营权实行统一登记。物权变动的公示与公信是对物权的效力具有根本性影响的原则。从大陆法各国（地区）有关土地登记机关的规定考察，除台湾地区由属于行政机构的地政局担当登记外，其他国家的土地登记机关一般具有不同的司法意义，如德国为属于地方法院的土地登记局，日本为司法行政机关，前述作法我国不宜照搬。其一，我国农村的土地自改革开放以来一直由农村集体经济组织与国家土地行政管理部门（县级及其在乡（镇）的派出机构）共同管理，特别是20世纪80年代中期以来，由于耕地锐减，为协调人地粮之间的关系，我国土地行政管理部门的土地管理权有一种明显的逐步强化趋势。在此情况下，我们没有必要抛弃现有行之有效的制度，而重建司法意义的土地登记机关。其二，由县级人民政府负责农地承包经营权利的登记工作，缺乏可行性；由县级土地行政管理部门及其在乡（镇）的派出机构主管农地承包经营权利的登记比较符合实际。由于农地承包经营权主体分散，县级土地行政管理部门可授权其在乡（镇）设立的派出机构负责乡（镇）范围内的农地承包经营权登记事宜，集体经济组织作为集体土地的所有者，应协助土地派出机构工作。农地承包经营权在土地登记机关登记后，登记机关应向农民发放《农地承包经营权证书》。

三、农地承包经营权的概念名称之取舍

目前法律、行政规章、政策及学术著作对农用土地使用权的表述，很不统一。我们认为，应采用“农地承包经营权”概念，理由是：首先，土地承包经营制作为我国特有的一种农村土地使用制度，经过二十多年的演化，如今已成为一种得到《宪法》与《农业法》确认、在农村社会具有重要影响的经济、法律制度。虽然现行的土地承包经营（包干承包）已与承包经营制最初实行时（联产承包）大不相同，但土地承包经营这一制度形式却在广大农民的心中确定下来。因此，不容忽视保留“土地承包经营”这一概念，在我国目前的农村文化背景下，对保持农村乃至整个国民经济的持续稳定发展的重要作用。其次，因土地承包经营权建立的经济基础是土地的集体所有制与统分结合的双层经营体制，这决定了农民与集体经济组织的关系显然不同于土地私有制下地主与佃农的关系，因此，不宜再采用“永佃权”概念。最后，以不规范、欠科学或多歧义来评判“土地承包经营权”概念，难以令人信服。《德国民法典》在大陆法系以体系完整、用语精确著称，但以外人的眼光谁敢说，其物权篇中的“实物负担”、“土地债务”等概念就是规范、科学的代表呢？其实，法律概念不仅仅是一逻辑思维符号，更是一个国家或民族特有的经济制度、文化传统、社会变迁等因素的集中反映。撇开一个法律概念与现实生活的紧密联系，一味从形式上作抽象判断其本身就欠科学。农用地与建设用地是《土地管理法》对我国已利用土地的基本分类，因此用于农业生产的土地的承包经营权，不如直接称其为“农地承包经营权”。

曹诗权朱广新