二手房买卖中，中介公司的包销吃差价是否合法?思维导图

【案例要旨】

在二手房交易市场，中介公司与委托出售方约定房款及包销期限，同时约定实际成交价格高于约定房款的部分归中介所有，若包销期满房屋未出售则以该价款转让给中介公司。在此情况下，中介公司与委托出售方之间产生何种法律关系?中介公司以高于约定的包销房价出售房屋赚取差价是否侵害买受方的利益?本案通过审理对包销合同的性质、特征及主体资格、行为效力作出基本的认定，从审判实践上肯定了房屋包销这一房地产销售行为的合法性，对正确审理同类型案件具有一定借鉴意义。

【案情介绍】

上诉人(原审原告)刘某

被上诉人(原审被告)上海某某房地产代理置换行(以下简称某某置换行)

被上诉人(原审被告)王振琦(系某某置换行合伙人)

被上诉人(原审被告)朱丽华(系某某置换行合伙人)

2003年7月13日，案外人祁军海与某某置换行分别作为甲方(出让方)、乙方(包销方)签订《房屋包销合同》约定：甲方自愿将坐落于本市某区某某新村某号202室的房屋交由乙方包销，上述房地产包销总价款为32万元(房价包括室内装修及设备：固定装修保持完好、空调移走);本合同签订后该房的支配权归乙方所有;包销期满若该房仍未售出，甲方同意乙方将该房按32万元予以收购，但双方并未就包销期限作出约定;甲方向乙方交付上述房地产权证及交易过户有关资料的同时，乙方向甲方支付定金1万元;该房地产转让交易中甲方应承担的税费及相关费用由乙方支付，交易权属变更手续完成时乙方付房屋总价款的50%;甲方搬清室内物品、迁出户口、结清水、电、煤及前期物业相关费用后，乙方付清余款(定金在最后付清余款时冲抵);房屋交付时间为该房地产权利转移之日(即该房地产过户申请的有关材料送进交易中心受理、审核之日);乙方指定客户成交该房，超出包销价部分的房款差价归乙方所有;乙方不再向甲方收取中介代理费;该房维修基金、煤气额均送乙方;2003年8月13日前甲方付清水、电、煤、有线、物业等费用并将户口迁出本址，乙方付清全房款;乙方按照“ 百家汇 ”房地产品牌标准为甲方提供全程服务，合同在履行中出现纠纷，由乙方自行承担法律责任，并由上海百家汇房地产经纪管理有限公司负责监督。该份《房屋包销合同》后附有“ 百家汇 ” 房地产全程服务品牌说明书。

2003年7月19日，某某置换行与刘某分别作为甲方(受托方)、乙方(委托方)签订了《委托购房合同》，该合同约定：乙方自愿购买甲方提供的坐落于本市某区某某新村某号202室房屋，该房地产成交价款为32.9万元;该合同签订之日甲方代该房出卖方向乙方收取购房定金1万元，并及时转交给该房出卖方;乙方同意该房屋房款由甲方代为收付，付款期限如下：第一次进交易中心税单出来付贷款外房款，第二次2003年8月14日付房款贷款，购房定金在最后一次房款中冲抵;甲方作为乙方购房的中介代理人，认真及时作好该房地产转让交易、权属变更的有关手续;乙方在律师见证后按房款总价1%向甲方支付中介代理费3,200元，并支付该房地产交易中所应承担的税费及相关费用。合同明确，该房总价为32.9万元，物业进户费，产权证费，建筑垃圾费均由乙方自理;维修基金(与该房一并转让)，其缺额由乙方补齐，依物业公司结算为准。合同还补充约定：1、房内固定装修保持原样，包括淋浴器、煤气灶、脱排、灯具;2、移动家具及空调由甲方移走;3、维修基金、煤气额、有线包括在房价内，贷款费用、税费自理，凭票结算;甲方按照“百家汇”房地产品牌标准为乙方提供全程服务，该合同在履行中出现纠纷，由甲方自行承担法律责任，并由上海百家汇房地产经纪管理有限公司负责监督。该份《委托购房合同》后也附有“百家汇”房地产全程服务品牌说明书。

2003年7月25日，祁军海、方萍(系祁军海之妻)与刘某以及刘某父母刘德俊、王丽华分别作为出卖人(甲方)与买受人(乙方)签订《上海市房地产买卖合同》，约定甲方将自有的本市某区某某新村某号202室房屋及该房屋占有范围内的土地使用权转让给乙方，该房地产转让价款为32.9万元。该合同明确居间、委托的经纪公司和其他中介服务机构名称为某某置换行。

2003年8月5日，系争房屋的产权过户于刘某及案外人刘德俊、王丽华名下。刘某依买卖合同的约定支付了32.9万元房款后取得的上述房屋的上海市房地产业销售统一发票(出票日期2003年8月5日，载明金额为32.9万元)。2003年8月8日，刘某以开通阳光卡、保险费、服务费名义向某某置换行各支付1元、1,053元、600元。2003年8月16日，某某置换行因刘某缴纳中介服务费3,200元而向刘某出具收据一张。后在刘某要求下，某某置换行向刘某交付上海市定额专用发票(兑奖发票)。

2008年8月刘某诉至原审法院，认为双方在系争房屋交易中信息严重不对称，某某置换行未披露产权人确定的真实房价，不当赚取其中的差价，导致买受人利益受损，故要求法院判令：某某置换行返还其支付的居间中介费3,200元，王振琦、朱丽华负连带责任;判令某某置换行返还其支付的服务费600元，王振琦、朱丽华负连带责任;判令某某置换行赔偿其损失9,000元，王振琦、朱丽华负连带责任。某某置换行、王振琦、朱丽华不同意刘某诉请。

1、合作性——商品房包销是开发商与包销人之间进行的一种特殊的承包销售商品房的行为，包销人必须以开发商的名义进行销售，并进行相关手续的配合，如签订合同盖章、办理产权手续等。2、占有性——包销人对包销的房屋拥有以确保销售而存在的占有权，有权决定房屋的销售价格，以赚取包销基价与房屋销售价之间的差额，开发商则丧失了包销房屋自行销售、处分的权利。3、风险性——包销期限内，如果包销人未按包销合同的约定将包销的房屋全部售出，剩余的房屋则由包销人按照包销基价承购。由此，开发商与包销人之间由原来的包销关系转化为一种买卖关系。4、时间性——开发商与包销人之间的包销合同约定有包销期限，即包销人向开发商履行义务的期限是确定的，房屋包销价款的给付不能逾期。