当事人就主合同的订立不能协商一致，是否适用定金罚则思维导图

2002年3月3日，向某与R公司签订了《商品房定购书》一份，约定向某定购R公司开发的房屋一套，总房价款为人民币766,000元。该定购书还约定：买方签订本商品房定购书时，每套房屋交付定金人民币10,000元，买方到期未履行承诺的义务，卖方除有权将此房屋转卖他人外，买方已交定金不予退还;如买方履行了义务，卖方如转卖他人，须双倍返还买方所支付的定金。上述定购书签订后，向某依约支付了定金人民币10,000元。此后，双方在订立《预售合同》时对交房时间不能协商一致，致使未能订立《预售合同》。向某要求R公司退还定金未果，遂诉至法院。

2001年9月4日，肖某与H公司订立了一份《房屋认购书》，约定：肖某向H公司预定房屋一套，总房价为人民币1,122,572元;签订认购书时支付定金20,000元;签订预售合同时支付购房款的20%;2001年11月4日前支付房款的80%;肖某愿意以定金方式向H公司预定上述房屋，定金须在签署认购书时立即支付，同时，肖某应于2001年9月12日以前到H公司售楼处与H公司签署《内销商品房出售合同》;出售合同一俟签订，上述定金即作为楼价的一部分;如肖某逾期不签署《内销商品房出售合同》，作违约论;H公司有权取消本协议书，没收肖某已交付的定金并另行以任何方式出售上述房屋，而无须另行通知肖某。同日，肖某给付H公司购房定金人民币20,000元。2001年9月11日，肖某带着首期购房款及有关资料依约前往H公司售楼处欲与H公司签署出售合同。在签署该合同时，肖某发现合同文本中增加了11条补充条款(系迟延付款及交房责任等方面为主要内容的权利义务约定)。肖某与H公司的售楼人员为增加的补充条款是否删去发生争议，双方因此未签署出售合同。次日，肖某致函H公司，表示其签订认购书时，H公司未出示补充条款，现补充条款的许多内容显失公平，故再次恳请H公司将补充条款全部内容传真给其阅读修改。同年9月15日，肖某委托的律师又致函H公司，主要内容为：签订《内销商品房出售合同》应双方协商一致，H公司不能将已印刷好的补充条款单方面强制肖某全部接受，且该补充条款存在着明显违反法律、法规之处;根据房地资源局关于规范商品房预订行为的通知的规定，H公司对肖某已支付的定金不予返还没有法律依据;请求H公司在7日内返还定金20,000元。嗣后双方协商未果，肖某遂诉至法院，请求判令H公司双倍返还购房定金计人民币40,000元。

从学理上解释，定金分为五种类型：(1)立约定金(订约定金)，是指为保证正式订立合同而交付的定金。(2)证约定金，是指为证明合同的成立而交付的定金，是合同已经订立的证据。(3)成约定金，是指以定金的支付作为合同成立或生效的条件。如果不支付定金，则合同不成立或不生效。(4)解约定金，是指作为保留解除权的代价的定金。即交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以以双倍返还定金为代价而解除合同。(5)违约定金，是指作为履行合同担保的定金。如果支付定金的一方不履行合同，则丧失定金;如果收受定金的一方不履行合同，则双倍返还定金。

在2000年12月8日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称“担保法司法解释”)颁布之前，《担保法》和《合同法》仅规定了违约定金一种形式。(见《担保法》第六章“定金”、《合同法》第115条)。“担保法司法解释”根据司法实践的需要，对定金的形式作了扩展性规定，在已有的违约定金的基础上，又具体规定了立约定金(第115条)、成约定金(第116条)、解约定金(第117条)等形式。之所以未规定证约定金形式，是因为纯粹的证约定金在实践中很少见，其他形式的定金基本上能够起到证约的作用。

房屋认购书中的定金，是为了保证购房人与售房人之间订立房屋买卖合同而交付的定金，因而属于立约定金。严格地讲，认购书属于预约性质，是为将来订立买卖合同而订立的契约。那么，认购书中的定金既可以看成是保证订立主合同的立约定金，也可以看成是认购书的履约定金。即当事人拒绝订立主合同，便是对预约义务的违反，便要受到定金条款的约束。

根据“担保法司法解释”关于立约定金的规定，参照违约定金罚则的适用条件，立约定金罚则的适用条件可以归纳为：(1)当事人间有立约定金合同且定金已实际支付。定金合同是实践性合同，即只有在定金已实际支付时，定金合同才生效。否则，定金合同不生效，当然也不可能适用定金罚则。(2)一方当事人拒绝订立主合同。在签订了认购书(即预约)后，一方当事人明确表示拒绝订立主合同，或者通过其行为表明拒绝订立主合同的，均属于拒绝订立主合同的情形。从另一角度讲，一方当事人拒绝订立主合同，实际上是违反预约的约定，也属于违约行为，故应当适用定金罚则。对于立约定金，不适用定金罚则的情况有：(1)当事人订立了主合同;(2)因不可抗力致使主合同不能订立，即因不可抗力因素致使主合同客观上不能订立，或者订立后客观上不能履行。

那么，当事人间不能就主合同的条款协商一致，是否可以一概认为是一方当事人拒绝订立主合同，而适用定金罚则?笔者认为，不能作此武断结论，需要作具体分析。若该主合同的条款在预约(认购书)中已经有了约定，则双方当事人应当接受，否则即属于拒绝订立主合同，是对预约的违反，因而可以适用定金罚则。若当事人协商的主合同条款在预约中无约定，则当事人协商不成的，不能认为是任何一方当事人违反预约的约定，拒绝订立主合同，因而不能适用定金罚则。如果也将此情形认为是一方当事人拒绝订立主合同，适用定金罚则，那么结果必然是要求购房人在订立了认购书之后，必须无条件地接受房地产商提出的每一项主合同条款。这不符合合同法的诚实信用原则和公平原则。

我国台湾民法第249条第4项规定，“契约因不可归责于双方当事人之事由，致不能履行时，定金应返还之。”立约定金也是如此。由于预约中的定金是担保当事人实施订立主合同的行为，但不能担保该主合同一定能够订立成功。如果主合同因双方当事人协商不成而不能订立，不可归责于任何一方当事人，因而不适用定金罚则，接受定金的一方应当原额返还定金。尽管我国民法通则和合同法无此明文规定，但从该两部法律关于违约责任的有关规定中也可以得出此结论。

根据以上分析，本文所举两起案件中，当事人不能协商一致的主合同条款并未在房屋认购书中约定，因而当事人不能协商一致不能归责于任何一方当事人，故不适用定金罚则，接受定金的一方当事人应当原额返还定金。