商品房买卖司法解释第二条解读【商品房预售合同的效力】思维导图

出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

所谓合同的效力又称合同的法律效力，是指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力，即法律以其强制力使合同当事人按其相互之间确立的合同内容履行义务、实现权利的效力。人民法院审理商品房预售合同纠纷案件的首要问题就是要正确认定合同的效力，这是正确作出判决的前提。

理解本条解释中商品房预售合同的效力问题，首先必须要区别《城市房地产管理法》第44条第1款规定的商品房预售条件与该条第2款规定的预售合同登记备案的不同意义。

在《合同法》颁布实施以前，法律、法规所规定的批准、登记，是对合同成立要件的要求，还是对合同生效要件的要求，一直是学术界和司法实务界争论的难题。大致有三种观点：第一种观点认为，批准、登记等都是对生效要件的规定，如果不符合这些规定，合同虽然成立，但是不能发生效力。第三种观点认为，批准、登记等是合同成立的特别形式要件，需要批准、登记的合同一概被视为要式合同，没有批准、登记的合同，根本就未成立，更谈不上合同能否生效的问题。第三种观点认为，法律对合同形式要件的规定是属于合同成立或生效要件问题，应当区分不同性质的合同而作出结论。对此，人民法院基本上是将批准、登记等作为合同的有效条件，没有办理批准、登记等手续的合同，大多被认定为无效。

《合同法》生效实施以后，根据该法第44条第2款的规定，最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第9条规定：“依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。这一司法解释是在区分合同的成立与不成立、生效与未生效、有效与无效三对概念的基础上，表明对批准、登记等手续对合同效力影响方面的态度的。具体而言，它包括三层意思：第一，批准、登记等不是合同的成立要件。因为合意是构成真正交易的精神事件，合同是当事人合意的结果，是合同自由原则的体现，因此，只要当事人根据《合同法》所规定的要约和承诺的规则就合同的主要条款达成一致，或者符合《合同法》第37条所规定的情形，该合同即告成立。

至于非主要条款的欠缺，则可以通过适用法律补缺性规定来弥补。批准、登记等手续都是当事人合意以外的因素，不属于合同成立要件的范畴，而属于效力评价的领域。所以合同成立与否，不应受批准登记等要件的影响。第二，批准、登记并非一概是合同的有效要件。合同是否有效，取决于国家的价值判断，体现了国家对意思自治的合理干预，其判断的依据只能是法律、行政法规对合同无效的明确规定。而法律、行政法规对批准、登记等要件的规定并不都属于强制性规范，因此不能绝对化地以批准或者登记来判定合同是否有效。要区分作为合同行为生效要件的“批准、登记”和合同标的物发生物权变动时的“公示登记”所具有的不同法律性质和效力。即只有法律和行政法规明确规定“批准、登记”是合同生效的条件，批准、登记才是生效条件，如果“登记”是合同一方当事人应当履行的具有物权变动公示性质的义务，未履行该项义务仅仅不发生物权变动的效力，而不影响合同本身的效力，那么，“登记”这个条件就不是合同生效的条件。因此，《城市房地产管理法》第44条第2款规定的合同登记备案并不是合同是否有效的法律条件，如同买卖房屋应当办理过户登记的规定，也不是买卖合同生效的条件。第三，批准、登记仅仅是合同生效的要件。“生效”是与“不生效”相对应的概念，而不是与“无效”相对应的概念，“不生效”不等于“无效”，人民法院应当认识到合同的生效与不生效，都是以合同成立作为前提的，如果合同根本不成立，则根本谈不上生效的问题，更谈不上有效和无效的问题。

关于合同的生效时间，一般而言，依法成立的合同，自成立时生效，只有两个例外或特殊的情况，一是附条件或附期限的合同，自条件成就或期限届至时生效;二是法律、行政法规规定应当经过批准、登记手续生效的，则自批准、登记时生效。在后面一种情况中，虽然因未办理批准或者登记得手续而导致合同未生效，但是，诸如违约责任、、解决争议的方式等条款，按照《合同法》的相关规定，应当认为是有效的约定，是生效的。

为什么规定商品房预售许可证是商品房预售合同的条件，这是因为预售合同订立时，买卖的房屋尚在建设之中，房屋的所有权还没有经登记设立，为了维护交易的秩序，保护消费者的利益，防止国家在国有土地上的利益受到非法侵害，损害国家利益，所以，国家对商品房预售行为有特殊的要求和规定，建立了商品房预售的行政许可制度。

审查商品房预售合同的效力注意要把握以下两点：首先要适用法律对普通民事合同的规定，要依据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》和《合同法》的一般规定。

《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律和社会公共利益。”《合同法》第三章专门规定了合同的效力问题，包括合同的生效时间、附条件的合同、附期限的合同、效力待定合同、表见代理合同、无效合同、可撤销合同等。对于无效合同，该法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”

意思表示是指当事人把自己希望发生民事法律上的效力的意思通过订立合同表现出来。意思表示真实是《合同法》的当事人平等原则、订立合同的自愿原则派生出来的，只有当事人自觉自愿订立合同，合同目的和合同内容相一致，才是意思表示真实。

意思表示不真实的原因在实践中相当复杂，可以概括为：(1)合同一方欺诈、胁迫对方，或者乘人之危，使对方的意思表示不真实;(2)合同形式上是合法的，但掩藏了非法的真实意思，订立的是以合法形式掩盖非法目的的合同，其合法形式为不真实的意思表示;(3)合同一方对合同有重大误解，因此而作的表示是不真实的;(4)合同一方因对合同存在无经验等情形而作的对自己显失公平的表示，违背自己订立合同的目的，这个意思表示也是不真实的。当然，上述意思表示不真实的几种情形的法律后果并不都是合同无效，依照《合同法》的规定，有的是合同可撤销或可变更的情形，但是，从条件上讲，意思表示真实是合同有效的条件之一。

《民法通则》第58条第1款第(5)项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为为无效的民事行为，《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”第52条规定违反法律、行政法规的强制性规定或者损害社会公共利益的合同无效。因此，就合同的生效条件来说，对于《民法通则》规定的不得违反的“法律”，应从宽理解为包括法律和行政法规，但不包括地方法规和行政规章。“强制性规定”包括义务性规定和禁止性规定。

为了使合同产生当事人预期的法律后果，合同的实质性条款也应当是可行的，至少在合同生效以后可以再订补充合同，或者按照《合同法》第62条的规定是可以操作的。比如，预售的商品房必须是确定了施工进度、竣工交付日期、物业管理方案、装修标准、平面图或户型图等等。

[1]《中华人民共和国合同法》 第七条

[2]《中华人民共和国合同法》 第四十四条

[3]《中华人民共和国合同法》 第三十七条

[4]《中华人民共和国合同法》 第五十二条

[5]《中华人民共和国合同法》 第六十二条

[6]《中华人民共和国民法通则》 第五十五条

[7]《中华人民共和国民法通则》 第四十二条

[8]《中华人民共和国民法通则》 第五十八条

[9]《中华人民共和国城市房地产管理法》 第四十四条

[10]《商品房销售管理办法》 第七条

[11]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二条