房地产合作开发几个基本法律问题探讨思维导图

在我国实行土地出让制度以前，房地产合作开发就已初现雏形。初期的合作建房模式有各种不同的叫法——公建民助、民建公助、联建公助、安居工程、集资建房等。它是为了解决单位内部职工的住房困难，通过政府的支持并提供优惠条件，由单位出地[i]（和出资或提供其他帮助与便利）、职工出资，不以赢利为目的的。但是随着我国住房制度改革的深化，这种“单位出地、职工出资”的集资修建自用住房的模式已由1998年国务院《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》和2003年国务院《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》明令禁止，退出了历史的舞台。

由于合作修建自用住房的模式被否定，合作开发房地产的制度空间仅仅限于以赢利为目的的市场经营行为。在法律上，合作开发房地产有着不同的称谓。1992年国家土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法》第四十条：“以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋，举办联营企业的，视为土地使用权转让行为”，第一次在规范性文件中使用了“联建”这一概念。1994年通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》第27条：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”随后1995年建设部《城市房地产转让管理规定》第3条：“以房地产作价入股、与他人成立企业法人，以及一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的，为房地产转让行为。”1995年最高人民法院的《解答》第五部分“关于以国有土地使用权投资合作建房问题”中出现了“合作建房”的概念。自此，合作开发房地产行为就有“联建”、“合作建房”和“合作开发”三种称谓，这些称谓没有本质的差别，可以通用。《解释》将房地产开发中的合作行为统一称为房地产合作开发，对于统一概念很有益处。

目前，我国房地产市场的合作开发模式主要有两种：一是联建，二是参建。严格说起来，联建在法律上不是一个内涵明确的概念，至今为止也还未出现相关法律法规对这一概念作出权威的解释。参建是开发商在商品房开发的过程中，与他人签订协议约定，后加入的一方（即参建方）通过投入资金或其他途径参与到建设项目中来,并以协议的方式约定开发完成后获得部分房地产或者分得利润。习惯上，将合作各方办理了土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“联建”之列，将没有办理土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“参建”之列。根据1995年的《解答》，参建合同应该是无效的。[ii]但是，在新的《解释》中，此种情形又可以认定为有效。[iii]

在房地产合作行为中，还有一种联营的称法。所谓联营，根据民法上的规定，是指两个或两个以上的法人或其它经济组织以赢利为目的，以组建新的法人、合伙、合同方式[iv] 联合投资经营的行为，联营主体各方都是企业或事业单位。从这个意义上来讲，联建与参建都可能是联营行为，联建一般是合伙型联营，参建则是合同型联营。[v]

《解释》强调以合作开发房地产合同来界定合作各方的权利与义务，在定义中强调共同投资、共享利润、共担风险这一本质特征，说明房地产合作开发在法律上的性质是合伙，而法人之间的合伙又称为联营，即合伙型联营。

1992年国家土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法》第40条：“以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋，举办联营企业的，视为土地使用权转让行为，按照本办法办理。”依据该办法，以划拨土地使用权为条件与他人进行联建房屋，视为土地使用权转让行为，即要按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的规定将划拨土地使用权转为出让土地使用权。[vi]此条没有说土地使用权可以直接投资，而是把投资认定为土地使用权转让。投资行为是有投资风险和收益的行为，而转让则是通过物权的变动，收取固定的货币利益的行为。投资和转让有着本质的差异。因此，此条并不是对以划拨土地使用权为条件合作开发房地产的承认。

1994年通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》第27条：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”学者通常把这条作为合作开发房地产的依据，笔者则不这样认为。在这里，可以用于房地产合作开发经营的土地使用权自然不是划拨土地使用权。[vii]是不是出让土地使用权就可以自由地进行房地产合作开发经营呢？也不是。在我国，土地使用权的取得是与项目连在一起的。根据《土地管理法》第53条，《城市规划法》第31条，《城市房地产开发经营管理条例》的规定可见，建设单位要取得出让土地使用权，必须有得到计划部门立项和规划部门规划许可的土地上的项目为前提。另外，个人没有可能取得项目立项，因此个人也就没有可能取得出让土地使用权。[viii]从理论上讲，按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定，将划拨土地使用权转为出让土地使用权可能是没有项目负担的出让土地使用权，可实际上，拥有划拨土地使用权的经营单位在将划拨土地使用权转为出让土地使用权之前，这块土地的用途就已经在该单位内部确定，谁也不会将交纳“很低”土地使用税的划拨土地转为交纳“很高”土地出让金的出让土地来闲着“待嫁”。从这个意义上，划拨土地使用权转为出让土地使用权时依然是有项目负担的出让土地使用权，也许这个项目就是房地产开发。即使如此，该土地使用权人可能因为主体资质问题，也不能进行房地产合作开发经营。所以本条成为合作开发房地产合法依据的几率很小，除非原划拨土地使用权人本身是房地产开发企业。

1995建设部《城市房地产转让管理规定》[ix]第3条第二款规定：“以房地产作价入股、与他人成立企业法人，以及一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的，为房地产转让行为。”该条规定从文义上可能有两种理解，其一，合作开发经营房地产后分割合作成果时，按房地产转让行为处理；其二，如果参与合作开发经营房地产就需要办理房地产转让手续，即把土地使用权和项目变更到合作方共同所有。不管是哪种理解，[x]本条没有涉及合作开发经营房地产本身是否合法的问题，只有当合作开发本身合法，才有“使房地产权属发生变更”的结果，如果合作开发经营房地产本身不合法，自然就不会有“使房地产权属发生变更”的结果，本条就无适用的余地。至于什么时候合作开发房地产合法有效呢？本条没有回答。

早在1983年国务院《中外合资经营企业法实施条例》第48条中就有关于“场地使用权”出资的规定：“中国合营者可将其拥有的场地使用权作为对合营企业的出资，其作价金额应与取得同类场地使用权所应交纳的使用费相同。”1998年8月修订通过的《土地管理法》第60条则规定：“经县级以上地方人民政府批准，农村集体经济组织可以使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业。”1993年《公司法》第24条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”2005年新《公司法》第27条：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”这些法律、行政法规、部门规章都表明土地使用权可以出资。

但是出资与投资有很大差别。出资形成的是公司或企业赖以存在的物质基础和对交易安全的一般担保，而投资则是将资金或财产投入已经成立的企业或法人，借助这个企业或法人去赢利。[xi]很明显，以土地使用权“投资”进行合作建房，并不具有投资的前提条件和本质属性，所以这些规定并不表明土地使用权可以直接投资，更不能说明它是房地产合作开发的依据。

《民法通则》第52条：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第53条：企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。合作开发房地产符合企事单位联营的规定，是联营的一种形式。因此，《民法通则》关于联营的规定就是合作开发房地产的法律依据。从最高人民法院1995年的《解答》和2005年的《解释》中，也印证了这个判断。

正是基于上述认识，合作开发经营房地产的唯一法律依据应该是联营，即合伙型联营，凡是不符合联营规定的所谓合作开发房地产合同都不是合作开发合同，《解答》和《解释》的规定也充分说明了这一点。由于房地产开发经营关系公共安全和国计民生，判断合作开发房地产合法性的另一准则便是相关房地产法律法规。