如何规避合作开发协议的法律风险思维导图

1、合作主体的特定性由于房地产开发关系到国计民生和社会公共利益，技术含量高，针对这一行业特点，我国对房地产开发企业采取了市场准入许可限制制度。《城市房地产开发经营管理条例》及《建筑企业资质管理规定》对企业设立条件进行了明确的规定，从事房地产开发的企业必须取得相应的开发资质。

2、合作标的的特殊性合作开发协议的基础应当是共同投资，而投资的方式可以是多种多样的，如资金、实物、专有技术、劳务、土地使用权等，实践中的合作双方大多数为一方出资，一方出地。根据司法解释的规定，如以土地使用权投资，其合作的标的只能是以出让方式获得的国有土地使用权。

3、“共同投资、共享利润、共担风险”应是合作开发协议的本质特征。在实践中有大量的合同称为“联建协议”，“合作建房协议”，“合作开发房地产合同”，但合同的内容却不能体现出“共同投资、共享利润、共担风险”的特点，如有的开发商提供土地使用权出资，但不承担经营风险，只收取固定利润；有的投资者则只提供一定数额资金，然后获取固定数量的房屋，……这样的合同在法律上是不能定性为合作开发协议(即联建合同)的。因为它不能体现合作开发协议的本质特征。

(1)相关规定《司法解释》第二十四条规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”

(2)形成原因由于我国的土地交易市场在房地产行业发展的初期非常不规范，存在着大量的暗箱操作的情形，因此，我国在1995年颁布的《城市房地产管理法》第37条至39条对土地使用权的转让(土地的二级市场)规定比较严格的限制条件，对不符合这些条件的，土地使用权是不能转让的。

而现实的条件是，有的企业由于和政府之间存在着“或明或暗”的关系，他们能够获得“相对廉价”的土地使用权，但其根本不具备开发能力，再加上房地产开发缺乏经验，其主观上并不希望就该地块与他人进行合作开发，只是希望通过转让土地使用权获得“地价差”，实现盈利的目的，但苦于我国房地产法的强制性规定，为了规避上述转让的限制性条件，他们只能以合作开发的形式与第三方签订合同，然后收取固定的利润，作为土地使用权的转让款。

(3)合同性质通过分析上述合同的形成原因，笔者认为，司法解释将其界定为土地使用权转让合同，显然是符合当事人双方真实意思表示的，也是符合合同法的基本原理的，了解此类合同的形成过程后，我们便可以正确判断、区分合作开发协议与土地使用权转让合同了。两者之间最本质的区别应该是是否“共担风险”，如提供土地使用权的合作方不承担经营风险，只收取固定利益，该合作合同的性质就应当认定为土地使用权转让合同。

(4)合同效力前面已述，对此类合同效力的判定，应当以土地使用权转让的相关法律法规的规定为依据。而我国现行的《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规对土地使用权的转让条件做了比较严格的限制性规定，具体表现在：

(5)、注意事项目前，虽然司法实践对评价该类合同的效力标准予以了澄清，但现行的《城市房地产管理法》毕竟是有效的法律法规，行政机关(国土部门)仍然将以此作为土地使用权转让办理过户登记的条件，因此，在转让的土地使用权不具备法定条件时，当事人并不能通过签订正式的土地使用权转让合同，办理过户登记，从而取得土地使用权证，这就促使当事人仍然必须选择合作开发模式来达到土地使用权转让的目的，待条件成熟或具备后，再另行签订土地使用权转让合同，或者直接以合作方名义进行“借壳”开发。

笔者建议，在整个签订、履行合同过程中，合作双方应注意做好以下几个方面的工作：

B、建设项目的相关行政审批手续有无完成，是否存在违法审批情况，行政机关有无对土地用途和用地条件进行限制；

C、把好合同的签约关，对双方的权利、义务约定明确，严格违约责任的约定，提高合同签订质量，保证合同效力。

(1)相关规定司法解释第二十五条规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”

(2)形成原因由于房地产市场过热，开发商的投资规模相对较大，而银行采取紧缩货币的政策，缩小了开发商的资金来源渠道，开发商必须另辟奚径拓宽融资渠道，于是，他们把融资对象转移向了“民间资本”，而目前民间投资主要出现在我国沿海城市一带，并大多以“地下钱庄”形式存在，在其他地区尚未形成“气候”，也不具有规模；而另一方面，由于“房市”不断上涨等原因，我国各地又重现了集资建房的热潮，但集资者无开发经验，建房手续繁琐等因素，又使得他们对建房成本和风险难以做出正确评估。

(3)合同性质此类合同双方的权利义务非常明确，一方为了获取建设资金，另一方为了获取一定数量的房产。但获取房产一方并不参与经营管理，亦不承担经营风险，只是分享建设的成果。显然此类合同仍然不具备“共担风险”的特征，其约定的实体权利义务所体现的合同性质应属于房屋买卖合同。

(4)合同效力此类合同大多数是开发商在建房前的融资行为所形成的，因此，其应是一种具有房屋预售性质的期房买卖。而根据我国《城市房地产开发经营管理条例》的规定，对尚未建成的商品房实行预售登记许可制度；最高人民法院相关司法解释规定，开发商在未取得商品房预售许可证的情况下与他人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但如起诉前取得了预售许可证明，可以认定为有效。因此，按照上述规定，此类合同的效力应以开发商取得预售许可证的时间进行界定。

(5)注意事项按照现有司法解释的规定，此类合同的效力在签订时是无效的，要使它成为有效的合同，开发商必须取得预售许可证。(该规定是否符合法理在此不论)因此，合作双方在签订此类合同时，就存在很大的风险。因为合同存在有效和无效两种情形，如合作双方选择此类合作模式，必须谨慎，笔者建议应做好如下几个方面的工作：

B、此类合同对投资方(购房者)来说，仍然存在一定的履行风险，(比如：开发商是否能够按期交付房屋，房屋的质量、户型、结构、面积等是否符合约定)这些都是不确定的因素，同时房价是上涨还是下跌，亦存在一定的市场风险。因此，应在合同中对双方具体的权利义务作详尽的约定，特别是对房屋交付标准的约定，应予以细化，以防止开发商任意违约。

(1)相关规定司法解释第二十六条规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”

(2)形成原因向企业借款是开发商开辟的另一融资渠道，但由于我国有关金融方面的法规明令禁止企业之间拆借资金的行为，开发商与投资者为了规避法律，选择“合作开发”模式进行融资。一方面开发商获取建设资金，另一方面投资企业获取了高于银行****利息数倍的利润，双方为此达到共盈的目的。

(3)合同性质通过对形成原因的分析，我们不难发现，作为提供资金一方的投资者是不承担经营风险的，它只是到期收回本金和应得的利润，该合同是无法体现“共担风险”的特征的。

因此其应定性为借款合同。在实践中，笔者遇到了这样一起案例，投资者约定了本金收回的时间，但对投资回报的约定与经营风险进行了挂钩，如经营产生利润，投资者将按约定的利润比例获得回报；如无利润，投资者亦无回报，也就是说，投资者对投资的回报是承担经营风险的。

(4)合同效力司法实践中，法院对企业间借款合同的效力的认定依据主要是两个：一是中国人民银行有关企业之间拆借资金的规定；二是最高法院1990年发布的《关于审查联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定。根据上述规定，此类借款合同一律被认定为无效。

(5)注意事项：

B、签订此类合同时，应尽量增设“共担风险”条款，使其不被定性为借款合同，从而保证合同的效力，否则，将对投资者极为不利；

C、投资者利用此类合作模式应尽量与“房屋买卖合同”综合运用，如可与开发商约定回购条款，要求开发商提供相应的担保，尽量保证合同有效，从而规避合同效力风险。

结语房地产业已成为我国国民经济的支柱产业，保障其健康稳定发展，为房地产开发企业提供更优质的法律服务是我们法律人的一项艰巨任务。司法解释的出台，对有效地防止、减少和解决合作开发协议纠纷，推动房地产业的健康有序发展起到了重要的作用。如何运用现有的法律规则为房地产企业提供法律服务，规避法律风险，是我们从事房地产实务律师的职责，希望上述的一些观点能对企业了解合作开发协议在法律上的性质和效力有所帮助，从而运用于实践。

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