隐名合作房地产开发的法律风险防范思维导图

帮助当事人选择一个好的合作伙伴是项目开发成功的首要条件。在现有房地产相关法律构架中，房地产开发项目的主体必须要符合一定的条件，2003年建设部《房地产开发企业资质管理规定》要求房地产开发企业是依法成立、具有企业法人资格的经济实体，应当按照规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。在上述的合伙型合作中因为项目的立项和报批均以双方的名义进行，所以只要合作双方(多方)主体中，其中一方具备房地产开发资质即可。

(一) 以土地作为投资一方如果本身不是房地产开发企业，又不准备为开发项目成立专门的房地产企业，那么就要求以资金投资的合作方必须具有房地产开发企业的资质条件，如果项目已经进行了立项和报批部分手续，要变更上述手续和土地手续，将立项的主体和开发主体变更为具有房地产开发企业资质的一方或双方。

(二) 同时，对合作方的选择，不仅仅是房地产开发企业资质的审查，而且，要求其开发经营资质要达到开发项目规模的等级条件，其资质等级条件要符合各省市的具体规定。

(三) 鉴于1995年12月27日《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》、2005年8月1日施行的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对于签订合同时不具备相应资质的补救条件作出了不同的规定。

(一)关于风险共担、利润分成和实质合同转性认定。

(二)充分利用担保和先期收益的条款设定来保证收益。

(三)对于因规划变更、投资规模变更、政府政策调整导致的风险应该有先期的预测和防范。

在房地产合作开发项目中，除了法人型合作，因为投资各方作为股东成立独立的法人组织进行财务核算，各自在投资的范围内承担项目开发的风险责任，权利义务较明确外，隐名合作下的财务管理对于以资金投资的一方来讲更具有重要的意义。

位于沿海地区的房地产合作开发项目，项目以当地某开发商(以下简称A公司)的名义报批，而且项目通过招标后已经选定了施工单位进行施工，在地基工程施工过程中，以种种原因开发商另外寻求合作开发伙伴，要求合作方(以下简称B公司)投入近4亿元与其合作。

在合作过程中，双方对于成立单独的项目部独立核算并无异议，但是对于资金的控制却分歧很大。律师在为B公司提供全过程服务中，建议B公司对于财务管理的银行印鉴、公章的管理、双方的管理权限、流程、双方对于项目贷款资金的控制、项目的核算、税费分担、项目的清算、资料的交接、项目部的撤销等等进行了严格详细的条款界定，制定了详细的财务条款，并且要求A公司分阶段的提供不同形式的担保。

但是在合作前期，双方均无明显利益分歧的情况下，B公司疏忽了对于银行印鉴的管理，导致A公司借办理银行贷款的名义借用公章将5000万元的项目贷款挪用至今无法追回。虽然后来律师通过其他途径对因A公司挪用项目贷款导致B公司资金链崩溃的危险进行了弥补，但是，对于B公司来讲，也造成了自身资金的巨大的损失和双方合作基础的动摇。

因此，在合作开发过程中，以资金投资的一方应该充分认识自身在各个阶段面临的风险，设计切实可行的财务管理控制资金流转，必要的时候采用多种形式的担保结合进一步降低自身的风险，才能在保证资金的安全的前提下获得投资收益。

同时因为现有房地产政策的不确定性，国家随时根据房地产市场的大环境变化不断出台相关的调控政策，因此，合作双方都应该充分预测房地产开发的税费调整和政策风险，对于房地产开发涉及的相关税费进行明确的界定，对于不确定的因政策调整产生的税费有风险预测，约定分担方式，尤其是土地增值税等税费、房地产计税预提方式，房屋预售、闲置时的税费和成本进行合理的避税设计，以保证合作各方的预期利益。

例如近期对于预售款的政府监管使得很多开发商依赖前期预售资金的计划破产，如果开发商没有后续的资金实力来进行弥补，将极有可能造成违约，承担巨大的违约赔偿责任。另外物业税和房产空置税也会在适当的时候推出，以抑制居高不下的房价。在房地产开发链条如履薄冰的情况下，任何政策的风吹草动都有可能是一个正在开发的项目成为烂尾楼或陷于停滞。

以土地投资方如果不能在前期收回土地收益，又没有认识到该风险的存在是最可怕的，往往是到了竣工结算的最后，以土地投资一方才知道自己期待的利益不过是水中月，镜中花，根本就是一场泡影。基于上述风险的存在，律师在隐名合作开发法律服务中，要充分了解参与开发的各个层面的主体与合作各方的微妙关系，防范对方任何形式的关联交易，防止千里之堤，毁于蚁穴。

例如，相当多的房地产开发企业都有自己的建筑施工企业，在房地产项目合作开发中，如果合作另一方不是房地产开发企业，或没有对施工队伍的选定有特殊的戒备和要求，则具备房地产合作开发资质的企业往往会通过自己的施工队伍来对本项目的预期利润进行转移。

在这种情况下，因为开发项目的发包是以土地投资一方进行，所有的商品房销售也以土地投资一方进行，所以合作对方完全可以一改前期劣势转而为强势，以施工队伍对工程工期的控制和工程款最后优先受偿权的行使来要挟发包方，或者采用大量签证和变更工程量的形式来增加项目成本稀释预期利润，使发包方预期的利润化为泡影，在这种情况下，发包方即使前期提取了部分利润但后期也会被迫陷入承担工程款和对业主违约的长期诉讼之中，承担入不敷出的项目风险。同理，销售代理机构的选定，也存在同样的问题。

作为该项目的律师，为双方当事人提供项目法律服务，应该充分考虑和避免关联方通过上述途径实现利润的转移，根据双方的具体情况，权衡双方的利益冲突，设置合理的防范措施，既保证双方的合作能顺利进行又维护已方当事人的期待利益。

房地产项目合作开发周期长，投资成本高、法律风险大，隐名合作开发尤为复杂。隐名合作开发的合同谈判，是合作双方利益博弈的过程，项目合作的进程，同样也是双方实力此消彼长的过程，为房地产合作开发尤其是隐名合作开发提供法律服务的律师，应该深谙这个过程中的种种暗流和风险，在法律服务的方案设计中，熟悉房地产开发流程和相关税费、财务知识，不遗漏任何的细节风险防范设计，在法律的框架内保障当事人在这场利益的博弈中占有主动，实现双赢。

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