农村宅基地的管理与《土地管理法》的修改思维导图

农村土地承包法

2008年10月召开的十七届三中全会作出的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》对于宅基地的管理提出:“要完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农村宅基地用益物权。农村宅基地和村庄整理所节约的土地，首先要复垦为耕地，调剂为建设用地的必须符合土地利用规划、纳人年度建设用地计划，并优先满足集体建设用地。”本文以此为指导，就土地管理法修改中的有关问题提出自己的意见。

对于申请宅基地使用权的条件，《土地管理法》第62条仅仅规定:“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”可见，只要申请人不拥有两处宅基地、面积符合省市自治区政府的规定标准，没有出售、出租住房，就可以申请宅基地并获批准。依照这样的条件，农民只要分户就可以申请取得宅基地使用权。这一规定在实际执行中又被概括为“一户一宅原则”。例如，2004年11月国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》强调“严格宅基地申请条件，”“坚决贯彻‘一户一宅’的法律规定”。似乎“一户一宅”是严格的条件，但实际上是放宽了宅基地取得的条件。

本来《土地管理法》规定的一户只能有一处宅基地，是限制一户有两处以上的宅基地，并不是说一户就要有一处宅基地，但抽象的一户一宅容易被理解为一户就可以申请取得一处宅基地，在实际执行中就是按照一户就给一处宅基地执行的，由于对分户的条件没有法律规定，在许多地方只要男性村民成年结婚就可以分户申请宅基地。我所在的村庄在改革开放以前多户一院的情况很普遍，有的是兄弟多户与父母在一院，与伯父、叔父以及堂兄弟多户一院的情况也很多。当时申请宅基地十分严格，申请要经生产队社员会讨论，大队签署同意意见，报人民公社批准后再报县民政局批准。公社和县民政局在批准前都要派员实际查看申请户的居住情况，听取社员意见。改革开放以后，宅基地的申请和批准越来越容易，往往兄弟几人每人一户一院，有的父母也单独一院。村庄面积比原来成倍扩大。

宅基地的取得应当是无偿取得，因为宅基地是农民集体所有的土地，是经国家批准后由集体分配给农民的，是由集体提供给农民的社会保障，是保障居者有其屋的集体福利。集体成员作为集体土地的所有者成员，从集体分配取得宅基地的使用权是集体土地所有权目的的实现。集体没有理由在集体所有权的目的利益以外向自己的成员收取使用费或者使用权的对价。集体成员经过依法批准享有对集体土地的宅基地使用权是集体成员平等地享有的普遍权利，不是个别成员对集体土地的权利。因而，宅基地无偿使用是公平的。这是集体土地的集体公有制性质的体现。但是近年来关于宅基地有偿取得的问题，有两种意见:“一种意见认为，现在农村已经存在宅基地分配不均、批少多占等问题，无偿取得宅基地，既无法满足农民群众改善居住条件的需要，也影响了集体组织的收益。宅基地应当有偿使用。还有一种意见认为，完全实施有偿使用制度，多数农民难以承受，建议对保障基本居住的宅基地部分，继续采用无偿取得制度，而对超标多占的宅基地，可以采取累进制计算使用费。”[1]这两种意见虽然都有一定的道理，但从根本上讲，是与集体土地所有权的性质相违背的。

如果集体成员必须从集体购买宅基地或者租赁宅基地，那么他们作为集体土地的所有者就失去了意义。集体土地所有权就异化为脱离集体成员的私有权。坚持宅基地的福利分配的无偿性与宅基地的公平分配是一致的。宅基地的分配标准是应当由省市自治区人民政府统一规定的，对同一时期申请取得宅基地的集体成员是一样的，不允许以支付对价多占宅基地。严格的标准化分配宅基地就可以避免少批多占。少批多占本身就是违法的，是与保护耕地和节约土地的基本国策相违背的。对于少批多占应当通过行政手段予以纠正，不得通过收取对价让其合法化，更不得以此为由实行宅基地的有偿取得，因为无论是全部实行有偿取得或者对超标部分实行有偿取得，都可能形成一种交易，多交钱多占地。这样不仅不可以解决少批多占的问题，而且还会助涨少批多占，甚至多批多占。因此，应当坚持宅基地经国家批准在本集体内部无偿分配。"

但非集体成员因买受或者继承房屋取得集体土地的宅基地使用权就不符合宅基地使用权的设定目的，因此，就不应当允许其通过转让或者继承房屋的方式取得宅基地使用权。集体成员非出于满足基本居住目的买受或者继承本集体成员的房屋，取得宅基地使用权的，也不符合宅基地使用权的设定目的，因此，也不应当允许其以买受或者继承房屋的方式取得宅基地使用权。

集体成员出于满足基本居住需要的判定就是符合省市自治区人民政府规定的宅基地申请条件，集体成员非出于基本居住需要的明显标志就是在两处以上占有宅基地。因此，土地管理法应当规定:多户共用一处宅基地的农村村民户或者符合分户条件的农村村民户，因继承取得本集体范围内的房屋所有权的，经乡镇人民政府审核，县级人民政府批准，可以同时取得宅基地使用权。符合宅基地申请条件的农村村民户购买本集体成员房屋，经乡镇人民政府审核，县级人民政府批准可以取得宅基地使用权。在这里对因继承房屋取得宅基地的条件要比因买受房屋取得宅基地的条件宽松，只要多户一处宅基地或者只要具备分户条件就可以继承房屋取得宅基地，而对买受房屋取得宅基地使用权则要求符合宅基地的申请条件(包括分户和面积、可建筑容积率、人口等)。不符合宅基地申请条件的农户就不得买受房屋并取得宅基地使用权。如果做出这样的规定，一户就不得因继承、买受房屋取得宅基地从而占有两处以上的宅基地。不具有分户条件的农户继承农村房屋占有两处宅基地的，所在集体组织有权收回其宅基地，但应当对其地上建筑物给予适当补偿。集体不行使其收回权的，房屋所有人对宅基地享有临时宅基地使用权。在继承房屋时不具有分户条件，但后来已经具备分户条件的，集体不得再行使收回权，申请户应当提出申请经乡镇人民政府批准获得宅基地使用权。

有关宅基地使用权的转让在全国人大常委会公布的《物权法》草案六次审议稿中还曾规定:宅基地使用权人经本集体同意，可以将合法建造的住宅转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户;住宅转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。但争论的结果是最终删除了这一规定，其原因并不是主张农民宅基地的自由转让，而是认为对此问题应当由土地管理法规定。现行《土地管理法》对此并没有明确的规定，只是在第63条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设”。

那么，在土地管理法的修改中到底应否允许农民宅基地使用权的转让，特别是向城镇居民的转让呢?这仍是最具争议的问题。主张转让的理由认为:由于民工潮的兴起，农村存在大量的宅基地和房屋闲置的情况，宅基地的有偿转让有利于物尽其用，提高宅基地的利用效率;有利于城乡交流，越来越多的农村人将通过继承、商品房买卖等方式拥有两处以上的宅基地或城镇住房，使得其转让宅基地使用权获得资金;城镇居民则可以在农村购置宅基地，以满足其到农村工作或休闲的需要;非集体成员受让取得宅基地使用权后有利于其受让当地的农村承包经营权并方便其经营;有利于提高宅基地的交换价值，为其创业发展有效筹集资金，加快城市化进程。[2]反对农民宅基地使用权流转开禁的学者认为:住房和宅基地是农民安身立命的基本场所，承担了社会保障的功能。如果允许宅基地使用权自由流转，虽然可以使农民达到融通资金的目的，解决了农民的燃眉之急，可一旦农民无法在城市立足，就会造成农民流离失所，不利于农村社会秩序的稳定。如果宅基地自由流转导致流民群体的出现，重新安置流民必然导致耕地减少。开禁或者变相开禁农村宅基地交易的主张不过是强势群体的利益诉求，不具有正当性和公平性，只会导致农村的不安和社会动荡。[3]对于是否开禁农民宅基地的流转是对土地管理法修改的考验。笔者认为对于农民宅基地使用权流转的是否开禁必须从国家基本土地政策和土地制度的维护考虑，而不能民粹主义地高喊增加农民收人、维护农民权益、推进城乡一体化等口号。我国是世界上人口最多的国家，土地资源极为短缺，耕地资源极其珍贵，为了维护国家的粮食安全和生态环境，为了发展国民经济和维护社会的稳定，我们必须奉行“十分珍惜和合理利用每寸土地，切实保护耕地”的基本国策。从这一基本国策出发，我国的土地制度实行社会主义的公有制，城市的土地实行国家所有制，由国家享有城市土地的所有权。

他依据其农民集体成员身份取得的福利，凭什么转让给非集体成员，特别是转让给市民?如果将集体成员在集体公有制基础上依据集体所有权享有的宅基地使用权作为其可以自由转让的权利，就在实质上将农民的宅基地使用权变为了个人的宅基地私人所有权，集体对宅基地的所有权就会名存实亡，就违背了宅基地使用权制度设计的初衷。因此，从宅基地使用权派生于集体所有权的社会主义性质-福利分配而非交易的性质决定了宅基地使用权不得自由交易，集体成员对宅基地使用权的支配不得损害集体土地所有权。集体成员不需要在集体所有的宅基地上生活居住时，应当将宅基地交回集体或者由集体收回，也可以随房屋所有权转让给符合宅基地申请条件的本集体的其他成员。集体收回的宅基地符合复垦条件的，应当恢复为耕地;不能复垦的可以用于集体建设用地，或者分配给符合宅基地使用条件的成员。这才体现了宅基地的集体所有权。

宅基地使用权是为了集体成员的生活居住需要在农民集体土地所有权上为集体成员设定的他物权，虽然集体成员对集体的宅基地的使用是对他人物的使用，是他物权，但不同于完全的私人之间的他主使用，集体成员毕竟是所有者集体的成员，作为所有者成员之一的身份是其取得宅基地使用权的前提，因此，集体成员不得将自己的宅基地使用权转让给本集体以外的成员。集体成员对集体宅基地的使用权属于对集体土地的用益物权，成员有直接支配的权利，但直接支配并不意味着就一定要自由转让，因为其支配作为他物权只是对他人物的一面之支配，不是全面之支配。所谓一面之支配就是在特定目的范围的支配，成员对集体所有的宅基地的支配仅限于为自己的生活居住的支配，也就是为自己居有其屋的支配，离开了这一特定的目的范围集体成员对宅基地就没有支配的权利。居有其屋的支配是对土地承载生活居住用房的支配，长期的保持宅基地的使用价值远远重要于宅基地的交换价值。农民宅基地使用权的价值重在保持，而不在交换。保护农民对其宅基地的使用价值是对农民利益的根本保护。以宅基地具有用益物权的性质就要求必须允许农民宅基地使用权的自由转让，是不符合他物权、用益物权法理的。限制甚至禁止农民宅基地使用权的自由转让正是宅基地他物权或者限制物权性质的反映，不存在对农民的宅基地使用权利益的剥夺和损害。

首先要明确所谓物尽其用不仅指物的经济属性的使用价值，而且指物被法律限定的用途，特别是对土地物不能抽象地讲物尽其用，耕地和建设用地其功用是不同的。农民的宅基地就是为农民的基本生活居住用来建房子的，超出了这一目的对其使用就是法律所不允许的。当宅基地失去其宅基地用途的，就要按照法律的规定能够复耕的复耕，回复其耕地用途。这才是符合土地基本国策的物尽其用。如果由宅基地使用权人自由转让给市民，满足市民到农村工作或者休闲的需要，虽然从交换价值上能够增加转让人的收人，但与物尽其用是背道而驰的，他只能导致城市人对土地资源的多占和浪费。如果说农民一户多宅是浪费土地的话，那么自由转让只不过将这种浪费换位给了城市人，城市人不仅可以在城市买几套房，还可以到农村买房以备休闲之用，只能多占未必就用。城市住房的高空置率就典型的说明了这个问题。我们还能以自由转让达到资源的有效配置和物尽其用来忽悠对法律的制定吗?不仅如此，对于农民来讲只要多占宅基地和转让宅基地就能多得到收人，他就会千方百计地多申请多占用宅基地、多流转宅基地，这就会增加土地管理上的难度甚至失控。目前在宅基地管理上从来没有松口子的情况下违法占地的问题如此突出，那么可以想象一旦开禁，允许宅基地的自由流转将会是什么局面。尽管法律规定农村村民出卖房屋后申请宅基地的不予批准，但一旦其将宅基地转让后又没有融进城市又返回到了农村其无所住居，如果一两个人让其投亲靠友，不足为患，但是一旦有一大批这样的流民就会影响社会的稳定。再说在城乡差别巨大和将农村人口城市化转移的情况下，究竟能有多少城里人要去农村工作而且要扎根农村买宅基地呢?农民的房屋出租就不能解决其住房呢?当然去农村休闲的一定是城市的富人了，有农民的“农家乐”为其服务，我们有必要为此开禁农民宅基地的流转吗?显然是没有必要的。

宅基地使用权不同于国有建设用地使用权是无期限的，因而在一般情况下不发生宅基地使用权的收回。宅基地使用权由农民以户为单位享有，只要农民家庭成员延续作为集体成员，即使该户只剩一个人是集体成员该户就是存在的，户就永久地享有宅基地的使用权。但是，在有些情况下应当终止宅基地使用权，随着宅基地使用权的终止宅基地就应当由所在集体收回。《土地管理法》修改草案已经规定了国有土地收回制度及其不交回国有土地使用权的法律责任，也规定集体土地使用权收回制度，但对于宅基地使用权的收回并没有明确的规定，只是规定了国家鼓励有其他居住条件的农民自愿腾退宅基地并给与奖励。草案中所规定的集体土地使用权的收回也仅限于乡镇村公共设施和公益事业建设需要使用本集体土地时的收回，与笔者所说的宅基地收回并不是一回事。

在农村存在的宅基违法占用、少批多占、一户多宅等问题，一方面是没有明确集体对违法占用宅基地的收回权，另一方面也是由于法律责任不严格，执法力度不够。笔者在调研中集体组织的干部反映个别人给换了新宅基地，拒不腾退旧宅基地，因为都是熟人，集体也没有办法收回，希望由县级政府或者土地管理部门定期开展清退运动，每年或者一到两年就进行一次统一执法，在统一的清退工作中，多占宅基地者就不得不交回宅基地;如果政府不管，依靠集体是收不回来的。土地管理部门的干部则反映，土地管理部门的执法手段不够，离开了公安机关的配合往往难以执法，不能有效地制止非法占用土地的行为。因此，严格宅基地的管理，就要规定宅基地使用违法行为的法律责任，并规定严格的执法机制。否则即使规定了集体的收回权也是不能发挥作用的。土地管理法修改应当明确规定以下内容:

农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，或者超过批准的面积，非法占用土地建住宅的，尚未建成房屋的，由县级以上国土资源行政主管部门责令停建，自行拆除在建房屋和设施，并处以罚款;如果拒不停工和拆除的，应当由县级以上国土资源部门强制拆除。发现违法占地建住宅时，已经建成房屋的，如果符合土地利用总体规划而且具备了申请宅基地的条件的，由县级以上人民政府的国土资源行政部门责令其补办宅基地申请批准手续，并处以其建筑物造价50%的罚款;如果符合土地利用总体规划但不符合宅基地的使用条件的，责令其退还宅基地，地上建筑物交由集体组织公开处置给本集体内符合宅基申请条件的成员，并对行为人处以建筑物造价30%的罚款;不符合土地利用总体规划的，责令其自行拆除地上建筑物，退还集体土地，并对其处以建筑物造价50%的返款。

依照法律规定应当将宅基地交回集体的，在集体依法行使收回权时，据不交回宅基地的，由县级以上人民政府国土资源行政主管部门责令其向集体交回宅基地，逾期不交回的，由县级以上人民政府国土资源行政主管部门强制拆除地上建筑物，收回宅基地，并处以罚款。

违反法律规定转让宅基地的，应当对转让人和受让人各处以转让金额一倍的罚款;转让人有居住条件的，由集体收回宅基地。

[1〕胡康生.中华人民共和国物权法释义【M].北京:法律出版社，2007.338

[2」申建平.宅基地使用权流转的对策性思考〔人].中国法学会民法学研究会2010年年会贾学术研讨会论文集(上册)[C].中国政法大学民商经济法学院，2010.357-360.

[3〕孟勒国.物权法开禁农村宅墓地交易之辫[J].法学评论，2005

出处:《国家行政学院学报》2011.1