程某诉某建筑工程有限公司建筑工程施工合同纠纷上诉案思维导图

民事裁定书

(2003)佛中法民一终字第1664号

上诉人(原审原告)程xx，男，1949年11月18日出生，汉族，住所：佛山市南海区xx南兴六路2号桂海大厦B座601房。

被上诉人(原审被告)(以下简称xx建筑公司)，住所：佛山市南海区xx海三路敬老院侧。

法定代表人利xx，经理。

委托代理人吴志清，男，1969年6月6日出生，汉族，住所：佛山市南海区xx南新二路市司法局宿舍。

上诉人程xx因建筑工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2002)南经初字第1876-2号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审裁定认为：程xx提出与xx建筑公司是分承包关系的主张，并没有证据证明，故程xx起诉xx建筑公司支付工程款的主张，依据不足，应予驳回，同时程xx亦不能证明其与xx建筑公司是挂靠与被挂靠关系，故对其要求追加佛山市南海区挂城街道办事处(以下简称xx街道办事处)为本案被告的申请，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八第(三)项、第一百四十条第一款第(三)项的规定，裁定如下：驳回程xx的起诉。本案一审受理费50元，由程xx负担。

宣判后，程xx不服，向本院提出上诉称：一、原审裁定认为程xx提出与xx建筑公司是分承包关系的主张，并没有证据证明，故程xx起诉xx建筑公司支付工程款的主张，依据不足，应予驳回。同时亦不能证明双方是挂靠与被挂靠关系，故对其要求追加xx街道办事处为本案xx建筑公司申请，不予采纳。上述的认定是错误的。1、xx建筑公司与程xx是分承包关系。xx建筑公司作为桂华中学工程的总承包人，将工程分包给施工队进行承建。程xx承接的是桂华中学教师宿舍 A1、A2座，其中A1座于1995年8月竣工，A2座于1996年9月竣工。xx建筑公司也一直断断续续地向程xx支付工程款，但后来就以未收到xx街道办事处的工程款为由推搪。xx建筑公司与程xx之间的分承包关系有xx建筑公司一审时提供的1994年12月9日的《项目工程收费标准》证实，在该收费标准中，程xx以承包人的身份签了字。而且作为支付工程款的义务人的xx建筑公司也一直向程xx支付工程款，因此程xx与xx建筑公司之间的分承包关系虽无具体合同予以证实，但本案的证据均能反应此关系的存在。原审法院认为该主张无证据支持的认定是与事实、证据不符的。2、假使不能认定双方的分承包关系，根据原审法院向xx建筑公司的法定代表人利钜芬所作的笔录，xx建筑公司承认与程xx是挂靠与被挂靠关系，原审法院也应认定双方的挂靠关系，从而追加xx街道办事处作为本案的被告。故原审法院驳回程xx追加被告的申请于法于理均不合。3、原审法院罔顾事实与证据的存在，以依据不足为由强行驳回了程xx的起诉，使程xx的合法权益既不能向xx建筑公司也不能向xx街道办事处追讨，从而失去了法律的保护。这不符合法律保护当事人合法权益的精神。二、原审裁定适用法律错误。原审裁定驳回程xx起诉所适用的法律是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第(三)项，起诉必须符合下列条件：(三)有具体的诉讼请求和事实、理由。程xx的诉状是诉讼请求和事实、理由样样俱全，原审法院适用此法律条文驳回程xx的起诉明显与事实不符，也使人完全不能信服，其适用法律明显错误。据此，请求二审法院撤销原审裁定，并支持程xx的诉讼请求。

xx建筑公司答辩认为：—、原审认定程xx与xx建筑公司之间不存在分承包关系是正确的。程xx一直不能提供证据证实其与xx建筑公司之间存在分承包关系。相反，种种迹象却表明两者之间不可能存在分承包关系。第一，程xx没有从事建筑活动的资质，不具备独立承建工程的资格，而只能是挂靠在xx建筑公司名下，以xx建筑公司的名义承接工程。第二，程xx并不直接向税务机关缴纳税费，而是通过xx建筑公司的名义纳税，据此可以看出，xx建筑公司并不是将工程分包给程xx，而是让其挂靠，让其以xx建筑公司的名义承接工程。第三，程xx在起诉状中亦提到，其与xx建筑公司之间是挂靠关系。其实，xx建筑公司在原审期间亦主张xx建筑公司与程xx间形成挂靠关系，只是程xx矢口否认，所以原审法院对挂靠关系亦不予认定。二、xx建筑公司没有向程xx支付工程款的义务。按交易习惯，xx建筑公司作为被挂靠者以自己的名义代程xx收取工程款，xx建筑公司代收工程款后，从中扣除约定的管理费及代缴的税金后，再将剩下的工程款转交给程xx。事实上，xx建筑公司已严格按照上述的规定，将已代收的工程款转交给程xx，到目前为止，不存在代收了但未转交给xx建筑公司的工程款。程xx起诉要求xx建筑公司支付工程款缺乏事实依据。三、本案涉及的桂华中学教师宿舍A1、A2楼的工程尚未最终结算，xx建筑公司单方面出具的结算书，不应作为程xx计算工程款的依据。xx建筑公司作为程xx的挂靠单位以施工单位的名义对上述工程进行了初步结算。按工程结算的法定程序，xx建筑公司的初步结算结果应先交建设单位确认，再由审价中心核实后才具有法律效力，然而，教师宿舍A1、A2楼的结算结果根本未经建设单位确认，亦未经有关的审价中心进行审价。因此，xx建筑公司出具的工程结算书尚不具有法律效力，程xx不应该以该份不具有法律效力的结算书作为依据，要求xx建筑公司支付工程款。综上所述，程xx诉讼请求缺乏事实及法律依据，恳请法院维持原审裁定，驳回程xx的起诉。