实践中常见的工程分包的问题应该怎么处理?思维导图

我国《建筑载》及《合同法》明令禁止转包建筑工程，转包合同因违反法律强制性规定而无效。因合同的相对性原理，合同中约定的权利义务内容不能约束非合同当事人，因此，发包人在知晓承包人转包工程后，知法犯法诉讼或仲裁请求要求确认承包人与实际施工人之间签订的转包合同无效，人民法院或仲裁机构不予支持。

诉讼实践中，发包人知悉承包人转包建设工程后，往往主张承包人转包工程视同其转让施工合同，承包人退出原施工合同，发包人与实际施工人形成事实上的承包关系，要求直接与实际施工人结算工程价款，对此人民法院或仲裁机构不予支持。

不能将转包视为合同权利义务的概括转移，承包人转包建设工程并未征得发包人的同意，并且转包建设工程是一种严重的违法行为，因此转包工程不能产生转让合同的法律效力。再者，虽然承包人转包建设工程严重违反法律禁止性规定，但这并不影响其与发包人订立的建设施工合同的效力，因此发包人不能突破合同相对性原则直接与实际施工人结算工程价款。

建设工程被承包人转包，承包人(转包人)没有实际履行施工合同约定的义务，要求按合同约定以承包人资质等级结算工程价款没有事实依据，承包人严重违反法律禁止性规定转包工程，主张依约结算工程价款也缺乏法律依据。因建设工程是由实际施工人建设完成的，因此发包人与承包人应当依照实际施工人胡资质等级据实结算工程价款，但是不能由此认为是在发包人与实际施工人之间结算工程价款，因为发包人与实际施工人没有建立施工合同法律关系。

承包人与发包人签订的建设工程施工合同经人民法院或仲裁机构审查为有效合同，承包人基于该有效合同所享有的权利并不因其转包违法行为而丧失。施工中由于发包人原因造成的停窝工损失，应依约由发包人承担。尽管工程是由实际施工人完成施工并且实际给其造成停窝工损失，但因其并非施工合同中发包人的相对方，根据合同相对性原理，其无权向发包人主张停窝工损失。

优先受偿权作为《合同法》规定的法定权利，为有效施工合同的承包人所享有，其实质是以已完工程作为工程价款标的物的担保，随发包人的付款义务同时产生。虽然承包人(转包人)将其合同项下工程转包，但这并不影响其依据施工合同向发包人主张工程款的权利。因此也不影响其优先瘦偿权的享有与行使。

[1]《中华人民共和国合同法》