工程劳务分包的风险应该如何规避?思维导图

一是通过劳务公司派遣。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

二是直接与农民工签订劳动合同。现有的劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。根据上述劳动合同类型，企业与农民工签订劳动合同应采用以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

禁止使用自然人(包工头)以及无资质的劳务队伍。“包工头”私拉滥招、非法用工、违法劳务分包、拖欠民工工资等行为，是发生劳务分包纠纷的根源。因此，禁止使用“包工头”以及无资质的劳务队伍是杜绝劳务分包纠纷的根本，也是大势所趋。

在工程实际中，常常出现总包单位忽视对分包单位主体资格审查的情况，有意或无意地将部分工程分包给资质条件不符合规定的单位甚至是无法人营业执照、无资质证书的个人承包，为分包合同的履行预埋了巨大的潜在风险。由于分包方不具备建设工程分包的民事权利能力和民事行为能力，由此总包单位将面临风险：

B、行政处罚。根据国务院《建设工程质量管理条例》第62条规定：承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收非法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款，可以责令停止整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。

C、用工责任。如分包人不具有用工资格的，根据劳动和社会保障部(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。若招用的劳动者发生伤亡事故或分包人未支付劳动报酬，总包方应承担用工主体责任。

《建筑法》第29条及《合同法》第270条均规定：“主体结构的施工必须由承包人完成”。从民法原理看，业主将一项工程交于总包单位施工，是基于对总包单位的综合履行能力和水平审查后的信任。因此，不仅总包单位拟分包的事宜需事先征得业主同意许可，而且对工程主体结构部分必须由自己施工。尽管在不少工程项目中，业主招标文件及总包合同中均明确规定不许主体分包，但总包单位却仍行分包之实，将工程主体结构分包出去。由于分包管理失控，给施工质量和安全带来隐患，分包合同内容、形式不合法带给总包单位法律风险。

转包、肢解分包、分包后再分包都是法律上的禁止性规定，但实际操作中，少数施工企业为赚取几个点的管理费而将所承包的工程转包或肢解后以分包名义转包给他人。成立项目经理部后实际上仅派一两个人到工地参与管理，完全由转包的一方施工，工程合同工期、质量及安全受制于转包方，总包方存在巨大的法律风险。

在当前竞争激烈建筑市场中，有些不具备资质而有地方人脉关系的企业和个人，以挂靠总包单位名义进行投标活动，中标后向总包单位交上几个点的“牌子费”后自行组织施工。由于自身技术和管理不能满足工程建设要求，由挂靠单位造成总包企业重大损失的情况时有发生，风险十分巨大。

依法成立的合法合同是规范和约束合同当事人权利义务的法律依据。分包合同签订的如何，不仅关系到分包合同的履行和总包合同的履行，还涉及到发生纠纷后如何处理的法律依据的重大问题。有些施工企业对分包合同的形式、条款及订立审查程序等存有较大的随意性，时常出现分包合同中的工期、质量、安全、验收结算、违约责任等其中一项或几项缺漏或用词模糊不清，造成分包合同难以顺利履行，总包与分包之间相互扯皮，影响总包合同的正常履行。

在分包管理中，不少分包单位总体实力较弱、队伍素质参差不齐且普遍不高、人员构成复杂且流动性较大、管理水平相对较低，如果总包单位忽视分包管理，工程极易出现安全和质量事故，风险巨大。在此情况下，总包单位难以摆脱由此发生的重大法律责任及风险后果，不仅要依法向业主承担分包工程中所发生的质量、工期、安全等缺陷问题及违约、赔偿的连带责任，还要承担行政处罚。不仅如此，还将严重损害总包单位良好的市场信誉、形象等无形资产。

对于业主仅对某专业承包商信任的特殊专业或需要特殊技能的分项工程，其指定分包是合理的。但也存在业主考虑自己的关系将不具备资质的企业和个人介绍给总包单位的现象，而总包单位碍于情面被迫接受将部分工程授予他人。由于这种不具备资质的分包单位是靠业主关系进来地，拒不接受项目经理部的统一管理，是项目的“特殊公民”，当工程质量和进度出现问题时，总包单位往往碍于业主情面不能采取处罚措施，因而对项目经营构成风险。

工程分包一般由总包或者业主负责，总包负责一般分包，业主负责指定分包，工程分包的安全隐患也是存在的，如何规避工程分包的风险，主要可以从以下举措把握：发包人不得直接指定专业施工分包人或劳务分包人、总承包人进行专业分包，必须经建设单位认可和总承包人不得全部转包，也不得肢解后以分包的名义发包给其他承包人等内容。

(1)发包人不得直接指定专业施工分包人或劳务分包人。这里国内的规定和要求与国际上的通行做法有所不同。综合国内目前有效的法律法规，都是要求分包人和总承包人向发包人承担连带责任，几无例外。这说明对分包人的挑选，总承包人实际上责任重大。而按照FIDIC等规则，发包人可以根据自己对行业和专业领域的了解，选择和指定分包人，对于发包人选择的分包人，总承包人是可以不承担如此严格的责任的。

(2)发包人不得将应由一个承包人完成的建设工程肢解，发包给几个承包人。这主要是对发包人提出的要求。也就是禁止肢解发包。

(3)总承包人进行专业分包，必须经建设单位认可。认可主要有两种情况，一是在总承包合同中加以约定;二是在总承包合同签订后，取得了建设单位的书面认可。从律师法律实务的角度强调，这种认可必须是书面的，比如通过工作联系单、会议纪要、签证、通知、说明等等。

(4)分包须经建设单位认可，劳务分包属于一个例外。

(5)总承包人不得全部转包，也不得肢解后以分包的名义发包给其他承包人。

(6)将工程的主体结构交由他人施工。禁止的范围从主体结构的禁止，演化成主要工作量、再演化成群组工程中的过半数。

(7)专业分包和劳务分包都要具备资质，并且在资质等级许可的范围内承揽业务。从这里就可以知道，开始的案例二劳务公司再与罗某个人签订《分包协议》不可能是真正的合法的分包协议

(8)禁止再分包和转包。

(9)分包人和总承包人对其成果向发包人承担连带责任(劳务分包例外)。

(10)注意分包合同关系的相对性问题。

[1]《中华人民共和国建筑法》 第二十九条

[2]《中华人民共和国合同法》 第两百七十条

[3]《建设工程质量管理条例》 第六十二条

[4]《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

[5]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条